【案情】

被告人李某某因非法行医分别于2009年11月22日、2012年4月27日被县卫生局行政处罚，处罚原因均为不具有《医疗机构执业许可证》，但其乡村医生执业证书处于有效状态。2016年8月以来，被告人李某某在明知自己不具有《医疗机构执业许可证》以及乡村医生执业证书到期未注册的情况下，仍在家中开办医疗机构从事医疗活动。2017年9月12日，被告人李某某在其家中非法行医时，被县卫生和计划生育委员会当场查获。

【评析】一种观点认为，被告人李某某的行为不构成犯罪。另一种观点认为，被告人李某某的行为已经构成非法行医罪。

笔者同意第一种观点，理由如下：

2016年12月12日，最高人民法院对非法行医罪司法解释进行修改，取消了解释中的第一条第二项——个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的“属于非法行医行为的规定”。本案中，被告人李某某被两次行政处罚，均是未取得医疗机构执业许可证，其本人当时具有乡村医师资格的。根据规定，假设第三次以未取得医疗机构执业许可证为由移送司法机关，其结果必然是被驳回；那么，难道第三次以未取得医师资格为由移送司法机关就构成犯罪？显然，相同程度的行政违法不应产生不同的处罚结果，这里就涉及对两次行政处罚的内容进行实质性评价，而非停留于行政处罚的次数本身。司法解释修改以后，实质上已经对非法行医罪的主体进行了重新定义，即“未取得医生执业资格的人非法行医”才能成为本罪的主体。那么，根据“行转刑”相适应原则，对主体的行政处罚的内容也必须和司法解释保持一致，即溯及力要求两次行政处罚中不得涉及个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的情形。