【案情】

2011年7月，甲乙夫妻二人将其房屋卖给丙，双方签订房屋买卖合同并约定丙支付60万元购房款，房产证交给丙保管，由丙负责偿还该房屋在银行的剩余贷款（期限至2019年），直至还清贷款后双方再办理过户手续。2016年9月，甲乙挂失并重新补办该房屋房产证，然后与某小贷公司签订抵押借款协议，借款30万元，用于偿还赌债、借款和日常开销，协议到期后甲乙无能力偿还借款。2018年11月，买房人丙通过房产交易中心查询到上述房产的抵押借款事实，与甲乙多次协商未果后报案。

【评析】

本案争议焦点谁是本案真正的被害人？

第一种意见认为，丙是本案的被害人。

第二种意见认为，小贷公司是被害人。笔者同意第二种意见。

首先，根据《物权法》的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。本案中，甲乙将房屋卖给丙，双方签订了买卖合同，甲乙在丙不知情的情况下，挂失原房产证并重新补办新证，用于抵押借款。双方签订买卖合同在先，设立抵押权在后，甲乙对该房屋不再享有完全的处分权，甲乙的抵押行为事实上已损害了丙的合法权益，对于有争议的房屋是法律明确规定不得抵押的财产。因此，甲乙抵押房屋的行为因违反法律禁止性规定而无效。

其次，本案中第一个法律关系即房屋买卖合同实际系附条件合同，因房屋未实际过户，在房屋贷款结清之前，房屋的归属仍然是甲乙所有，丙不可能是被害人。甲乙在将房屋已经出售给丙的情况下，挂失补办房产证向小贷公司借款系虚构事实、隐瞒真相。虽然该房产证真实有效，该抵押合同并非当然有效，小贷公司在借款到期之后无法通过诉讼的方式实现其抵押权，小贷公司成为实际上的被害人。

最后，在小贷公司成为事实上的被害人的情况下，需要综合全案对甲乙的行为进行分析，如其客观上无还款能力，将借款用于赌博挥霍一空，主观上具有非法占有的故意，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

赵 庆 臧宏年