[案情]

夏某等人将汽车停在李某水果店门口，影响了水果店的生意，李某要求夏某将车子挪一下，夏某不同意并与李某发生口角。夏某等人离开后，李某遂召集朋友商量，如果对方返回继续闹事，约定一起“反击”。夏某等人吃过饭后来到水果店，因为停车一事双方口角升级，夏某首先打了李某两个嘴巴子，李某的朋友按照事先的约定帮助李某殴打夏某，夏某的同行人员见状也上前扭打在一起，现场10余人参与打架斗殴，并造成3人轻伤的后果。

[评析]

对李某等人的行为应当如何认定，有两种观点：

第一种观点认为，李某等人的行为应认定为正当防卫。

第二种观点认为，李某等人的行为构成聚众斗殴罪。笔者同意第二种观点，认为李某等人的行为构成聚众斗殴罪。理由如下：

李某等人并不具有防卫的目的。正当防卫的目的是使本人的权利免受不法侵害，而本案李某明知他人可能会来闹事，不报警、不躲避，且召集数人准备“应战”，说明李某等人在案发前已经产生积极斗殴的主观故意，此种积极“应战”的主观心态，带有逞强好胜的性质，这种行为对社会是有危害性的，并不单纯的保护自身权利免受不法侵害。

李某等人的防卫不适时。防卫应当在不法侵害正在发生之时，具有紧迫性特征，从行为发生的时间来看，侵害行为和防卫行为均具有突然性。而本案中，如果对方突然进门就打李某，李某等人为了自我保护与对方互相殴打，具有正当防卫的可能性，但是李某等人在案发前已经知道对方可能会闹事，并且商量要给予反击的行为，对方的侵害行为和李某等人的防卫行为都不再具有紧迫性和突然性。

本案中，李某等人具有打架斗殴的主观故意并且实施了打架斗殴的客观行为，应当认定李某等人的行为构成聚众斗殴罪。本案不认定为正当防卫，并非意味着在互相斗殴的情形下就没有构成正当防卫的可能。互相斗殴中，如果一方停止或者被动停止了加害行为，而另一方转化成加害方时，则有可能存在正当防卫行为。在司法实践中，互殴中不法侵害转化的情形有以下两种：一是一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的；二是在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的情况下采取的防卫行为。

周贵娟