【案情】

被执行人施某某名下有位于上海市欧阳路一处房产。执行法院在执行过程中对该房屋进行查封。在拍卖过程中，发现上述房产在查封之后租赁给自如公司，租金月结，如一方不按照租赁合同履行，则另一方有权在15日内解除租赁。上述房产抵押权人（本案申请执行人）认可上述租赁，同意带租拍卖。

【评析】

执行中，对上述房产是否能够带租拍卖产生分歧。

第一种观点认为，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第二款规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有妨碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”本案中，被执行人在法院查封期间擅自将查封房屋进行租赁并收取租金，该租赁行为已经影响到房产价值，法院应当依职权涤除该租赁，不同意带租拍卖。

第二种观点认为，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有妨碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”本案中，虽然租赁设立在查封之后，但是申请执行人认可该租赁，故查封后租赁并不存在与申请执行人对抗情形。民事执行中也应当符合买卖不破租赁规则，故本次应当带租拍卖。

笔者赞成第二种观点。首先，执行法院在了解上述租赁情况并进行相应的形式审查，应当确定该租赁对于拍卖程序及拍卖标的价值是否有影响，并作出相应的审查结果。本案中，虽然被执行人是在查封后将案涉房屋租赁给租房公司，但从合同内容、租金金额及租金支付情况来看，该租赁是一个符合市场价位的租赁，并没有明显的虚假租赁情况出现。另外，考虑到案涉房屋位于上海，空置房屋进行租赁是一个符合市场逻辑的行为，就租赁行为而言，被执行人并没有主观恶意规避执行行为。就自如平台上查询来看，上述租赁对于房屋价格并没有产生实质影响。

其次，执行程序不是审判程序，执行法院在执行程序中不能直接就租赁权是否成立或者是否无效直接作出认定，这是一个大前提。如果承租双方都能够提供相应的租赁合同及付款凭证，执行法院形式审查后，应当将审查结果告知各方当事人和案外人。当事人或案外人就执行法院审查结果有权提出异议。本案中，经执行法院形式审查后，作出带租拍卖决定，双方当事人及承租人均未对带租拍卖提出异议，申请执行人（抵押权人）甚至明确表示愿意带租拍卖，从当事人角度讲，带租拍卖并未导致当事人合法权益损失，还充分保证了承租人的合法权益。

综上，笔者认为本案案涉房屋应当带租拍卖。最后，从实际拍卖结果来看，案涉房屋一拍起拍价为510万元，最终成交价为850万元，溢价率达到67%，实际效果也证明案涉房屋带租拍卖即保证了对双方当事人的公平，还兼顾了执行效率。