【案情】

朱某为购买南京某小区商品房，于2017年5月1日与殷某签订《购房委托协议》，委托殷某通过借名摇号的方式协助其选购一套88平方米房屋。双方约定委托服务费10万元，如果殷某的报名号被摇中，则由朱某出面与开发商签订房屋买卖合同；如未能摇中，则殷某在开盘后一日内无条件向朱某退还所收取的费用；服务结束后，双方自行销毁该委托协议。协议签订当日，朱某向殷某支付10万元服务费。在南京某小区公证摇号过程中，殷某的报名号未入围选房资格，因此未能协助朱某在南京某小区开盘当天购买到心仪房屋。此后，双方就服务费返还问题不能协商一致，朱某于2018年7月2日向一审法院起诉要求殷某返还10万元服务费。

【评析】

对于“借名摇号”买房行为的效力如何认定，存在以下两种不同意见。

第一种意见认为，朱某与殷某的委托购房行为系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，即便该委托摇号购房行为违反了相关政策，但该规定并非效力性强制性规定。因此，该委托购房合同应为合法有效，双方应按约履行。

第二种意见认为，朱某与殷某签订委托购房合同的目的是通过借名摇号的不正当手段购买商品房。该合同的实质系为了规避实名摇号购房的政策，扰乱了国家房地产市场的正常交易秩序，有损社会公共利益和其他购房人的利益，故应认定该委托购房合同为无效合同。

笔者同意第二种意见。

从借名摇号的手段来分析。摇号购房是为了维护房地产市场交易秩序，在人多房少的情况下实现公平购房的一种方式。其操作方式为有购房资格的人在规定时间内报名，经公证处摇号确定购房人的选房顺序，在开盘时按照该顺序依次选房，序号靠后的人往往无法买到房屋。南京市司法局、南京市住房保障和房产局在2017年联合发布的《关于做好公证机构主持摇号方式公开销售商品住房工作的通知》规定：开发企业需采取实名制方式公开接受意向购房人报名摇号，查验购房资格，留存身份证明复印件，编制报名清册并提交综合执法办公室、公证机构备案。而借名摇号则是通过暗箱操作，将已入围选房资格的人的号码换给未入围选房资格的真实购房人，最终使未入围选房资格的购房人顺利选房购房。本案中，朱某作为未入围选房资格的购房人，意图通过借用殷某的报名号获取选房资格，该借名摇号行为试图规避公证程序和现行摇号购房政策，虽未成功，但通过不正当手段实现购房意图的行为已违反了现行房地产市场交易的政策。

从社会公共利益的角度来考虑。借名摇号损害了社会公共利益，社会公共利益主要体现为社会正常的政治、经济、文化秩序，以及社会大多数人及不特定人的利益。朱某委托殷某借名摇号买房，一方面侵害了排在借名摇号购房人后面的入围选房资格的购房人的选择权，另一方面侵害了本应入围选房资格但未入围的购房人的购房权，同时还损害了其他不特定购房人的利益。因此，朱某委托殷某借名摇号行为损害了社会公共利益。

从公序良俗的原则来衡量。民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。朱某借名摇号的行为，扰乱了房地产市场的正常交易秩序，损害了交易公平，已经对正常的公共秩序造成妨害，应当予以纠正。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，双方对合同无效都有过错的，应当各自承担相应的责任。综合以上因素，涉案委托购房协议规避了现行摇号购房政策，扰乱了正常的房地产交易秩序，损害了社会公共利益，亦违背了公序良俗，应为无效合同。因双方对订立该无效合同均存在过错，法院结合双方过错程度及损失情况，酌定殷某向朱某返还8万元。