【案情】行为人李某至某商场一店铺柜台，看到柜面一个手机后拿走，事后证实，该手机并非遗忘物。对李某的行为应当认定为盗窃还是侵占？

【评析】一种观点认为，判断嫌疑人的行为是构成盗窃还是侵占，关键是判断该手机是否是遗忘物。简言之，如果证实该手机是遗忘物，则对行为人认定侵占罪，如果证实该手机不是遗忘物，则对其应当认定为盗窃罪。

第二种观点认为，除了客观上判断该手机是否是遗忘物外，还应当判断行为人是侵占的故意还是盗窃的故意，结合主客观相统一的原则综合作出认定。

笔者同意第二种观点。理由如下：

首先，该类案件中，若涉案财物客观上是遗忘物，遗忘在出租车、旅馆等相对封闭的场所，一般就由管理者取得占有，而在上述情况下，根据社会一般观念，嫌疑人也应当认识到这些场所具有管理者，所以嫌疑人作为第三人，就不是合法占有，而是破坏了管理人的占有再据为己有，应当认定为盗窃罪。但如果案发场所是公共场所，就不存在管理者一说，即使行为人主观上认为可能存在管理者，但从主客观相一致的角度，也应当认定是合法取得占有后据为己有，应当认定为侵占。

若客观上不是遗忘物，切忌简单客观归罪，而要慎重分析行为人的主观心态，要结合现场环境，嫌疑人行为等，根据社会一般观念，判断其当时系侵占遗忘物的故意还是盗窃的故意。不能由于事后证实该手机并非遗忘物，就认定该行为人主观上不能认为该手机是遗忘物，换句话讲，如果事后证明该手机确系其他顾客遗忘在此处，那是否就认定其系侵占他人遗忘物？如此认定，有客观归罪之嫌。也即，若行为人系出于侵占的故意客观上实施了盗窃的行为，根据主客观相统一原则，仍然应当认定侵占。

本案当中，虽事后证实该手机并非遗忘物，但结合现场环境及具体情况分析，李某认为该手机系遗忘物的辩解有一定合理性。同时，本案当中的商场店铺，人流量大，且不会对顾客实施审核、控制、管理，不像旅馆、出租车等相对封闭场所，而且该商场店铺也没有帮旅客看管财物的义务，所以应当认定为公共场所，且不应认为系管理者取得占有，故李某无法认识到即使是遗忘物也应当由店铺占有具有合理性。综上，笔者认为，李某不具有盗窃的故意，而是侵占的故意，符合行为人主观欲犯轻罪而客观犯了重罪的情形，根据主客观相统一的原则，应当以侵占罪论处。