【案情】

冯某与置业公司签订《商品房买卖合同》一份，购买置业公司开发的商品房一套。双方约定房屋价款40万元（其中首付款15万元，贷款25万元）；如因出卖人的责任，买受人不能在该商品房交付使用后90日内取得房产权属证书，出卖人应自该商品房交付使用后第91日起至实际取得房产权属证书之日止按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。该《商品房买卖合同》后附补充协议一份。补充协议第九条中载明已付房价款不含银行贷款。后因置业公司逾期办证，冯某就违约金问题将置业公司诉至法院。置业公司则辩称，违约金应仅以首付款为计算基数，不应包括按揭贷款。

【评析】

观点一：补充协议中所约定的“本合同中已付房价款不含银行按揭贷款”，系双方真实意思表示，合法有效，逾期办证违约金计算基数应以首付款为准。

观点二：补充协议系由置业公司预先拟定，且置业公司未与冯某进行协商，亦未采取合理方式提请冯某注意该协议第九条，该第九条系属格式条款。因减少逾期办证违约金的计算基数相当于免除置业公司自身责任，故该条款依法无效，已付房价款应包含按揭贷款。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

一、相关部门制定商品房买卖合同示范文本的初衷

在我国的商品房交易中，为了保障购房人的利益，解决老百姓购房的后顾之忧，规范商品房交易行为，维护公平公正的交易秩序，防止开发商利用缔约优势损害购房人的利益，住房和城乡建设部、国家工商总局联合制定了《商品房买卖合同示范文本》，各地房地产主管部门及工商行政主管部门也以国家示范文本为基础，结合各地不同特点制定了各地的《商品房买卖合同》范本，积极提倡和引导商品房交易当事人使用合同示范文本。但在实践中，开发商在与购房人签订示范文本的同时，往往会以补充协议的形式，对买卖合同相关内容作出各种各样的所谓“补充约定”以变相限制、免除自身责任、排除购房人权利，以实现其自身利益的最大化。对于此种行为，司法实践中若不给予否定的评价，必将是对开发商损害购房人权益行为的放纵。

二、补充协议是否属于格式条款的审查

民法典第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。从该定义可以看出要构成格式条款需要具备三个方面的特征即重复使用、预先拟定、未予协商。

对于拟定目的是否为了重复使用问题。在判断合同条款是否旨在多次使用时，需要结合法官自由心证判断使用者的主观意图，即使用者是否具有对某合同条款的使用计划性。如果某合同条款起初仅仅准备用于某次特定合同磋商，虽然此后其再次被用于其他合同，但不倾向认定其为格式条款。若使用者自始便将合同条款计划为多次重复使用，则即使现实中仅被应用一次，依然不妨碍认定该条款具有格式条款多次重复性特征。对于重复使用的审查，最为简单的方法就是考察楼盘其他已售房源的购房合同是否均附有同样的补充协议。开发商为了规避风险，实现自身利益的最大化，往往会与所有购房人均签订同样的补充协议。如此即可直接印证补充协议的拟定目的系为了重复使用。

对于补充协议是否为预先拟定问题。主要考量开发商在合同磋商之前是否已经单方拟定好了合同条款的具体内容。对此我们可以从补充协议的文本是否均为打印件，有无填空项，有无空白行，有无修改、增补、删减的可能性等方面进行判断。同样我们也可以考察楼盘其他已售房源的购房合同是否均附有同样的补充协议，以印证补充协议是否为预先拟定以便重复使用。

对于签订过程双方有无协商问题。对此，我们应从市场行情（买方市场还是卖方市场）、普通民众的购房体验、楼盘其他已售房源的购房合同有无相同补充协议、相关条款有无突出标注、购房人签名处与相关条款的远近以及是否分处不同页面等方面进行综合判断。

具体到本案，涉案补充协议，系开发商预先拟定，并重复应用于小区全部购房合同，且未与冯某进行协商，故补充协议第九条系属格式条款。

三、补充协议中格式条款效力的判定

针对格式条款问题，民法典第四百九十六条、第四百九十七条、第四百九十八条等条款确立了公平原则、合法原则、意思表示真实原则、着重保护非格式条款提供方合法权益原则等格式条款认定及效力判定规则。具体到本案，开发商通过补充协议中“已付房价款不含按揭贷款”条款变相部分免除了自己的违约责任，损害了购房人合法权益，违反了公平原则。开发商未采取合理方式提请冯某注意补充协议第九条，导致冯某在不知情的情况下，承诺了该条款，造成该条款并非冯某真实意思表示，违反了意思表示真实原则。涉案合同除了约定合同继续履行下的违约金条款，还约定了合同解除下的退还已付房价款条款。若将已付房价款仅理解为首付款，那么在购房合同解除情形，开发商则只需退还首付款，而无需退还按揭贷款。可见涉案合同相关条款之间的逻辑本身就不能自洽，存在明显矛盾。根据格式条款不利解释原则，应对“已付房价款”作出不利于开发商的解释，即已付房价款系包括首付款和按揭贷款在内的全部购房款。