【案情】

赵某以查看了解蚂蚁“借呗”贷款利息为由，骗得张某某的手机，发现张某某的支付宝账户中没有余额，遂使用张某某手机支付宝账户向蚂蚁“借呗”贷款30010元；在蚂蚁“借呗”将30010元贷款转到张某某支付宝账户之后，赵某操作张某某的支付宝账户向自己的支付宝账户转账30000元。因被张某某发觉，赵某随即又将30000元转账还给张某某。

【评析】

第一种意见认为赵某构成贷款诈骗罪。

第二种意见认为，赵某构成盗窃罪。笔者同意第二种意见，理由如下：

本案中，关键是看贷款资金到账后到底是由赵某占有还是为张某某占有。如果由赵某占有，则其前一贷款行为属于贷款诈骗罪既遂，后一转账行为属于事后转移赃款不可罚；如果由张某某占有，则赵某的前一贷款行为属于无权代理，后一转账行为属于盗窃。第一种意见认为，因张某某的支付宝账户系被冒用，其不知道有该笔贷款进入其账户，对该笔贷款资金没有占有的意思，因此张某某并不占有该笔贷款资金，因而不能成为被害人。该意见显然忽略了“观念上的占有”概念。无论是按照张某某与蚂蚁“借呗”平台的合约，还是按照一般社会观念，进入张某某账户的资金当然应当由张某某占有并支配。如果认为张某某将打开支付宝账户的手机交给赵某，赵某就失去了对其支付宝账户及账户内资金的占有，显然有悖于民法意思自治的原则，也有违常理。

本案中，若没有赵某事后将贷款转账到自己账户的行为，赵某冒用张某某支付宝账户贷款的行为既没有给蚂蚁“借呗”平台造成损失，也没有给张某某造成损失。因为“借呗”平台付出资金但拥有了对张某某的债权，而张某某实际占有了该笔贷款资金。对于赵某的无权代理行为，张某某可以通过追认而实际使用该笔贷款并按约还款，也可以通过直接还款的方式解除该笔贷款合同。真正对刑法保护的法益产生侵害的，是赵某将张某某账户内的资金予以秘密转移的行为，该行为使得张某某担负了对“借呗”平台的债务但账户内的资金却被转移占有，侵犯了张某某对其支付宝账户内资金的所有权。

综上，即使抛开目前司法实践中争议比较大的，赵某在办理蚂蚁“借呗”贷款审核过程中是否存在“机器能否被骗”的问题，仅从本案被害人和直接造成法益侵害后果的行为来看，赵某冒用他人支付宝账户办理网贷后秘密转移资金的行为，也应当认定为盗窃罪。