【案情】

甲、乙共谋，安排以用扑克牌进行赌博。甲负责找赌博参与者，乙安排人员配合赌博。甲和乙串通找来的人员，在和被害人赌博时下重注，如果被害人点数大，便偷偷把下注的钱撤回来或者少报；如果被害人点数小，则把下注金额往上加或者多报。被害人丙每次来赌博时都喝得醉醺醺的，没有发现甲乙等人的伎俩。多次赌博“被输掉”60余万元时，丙才觉察不对头，报警案发。

【评析】

对于此种情况的认定，有两种意见。

第一种意见认为，行为人设置圈套诱骗他人参加赌博获取钱财属赌博行为，赌博行为本身就具有不可预测性，应当认定为赌博罪。

第二种意见认为，行为人通过控制发牌、下注作弊，使被害人陷入错误认识，自认为在进行赌博，进而自愿交出钱财，并作出行为人所希望的财产处分。在结果一边倒的情况下，所谓的赌局只是手段，其行为应认定为诈骗罪。

笔者同意第二种意见，此案应定性为诈骗。从主观方面看，甲、乙就是想通过设置圈套，串通骗取被害人钱财。这种犯意与以赌博为常业牟利的主观犯意有本质区别。不可否认，参与赌博活动的人员使用一些伎俩是客观事实，但总体而言，赌博输赢具有一定的随机性，赌博罪犯罪分子赌的就是输赢的随机性。此案中，因甲乙相互串通，被害人几乎没有赢面。

从客观行为看，甲、乙实施了虚构事实（参赌人员假装互不相识，且在赌博前串谋）和隐瞒真相（在被害人点数大时，便偷偷把下注的钱撤回来或者少报点数，被害人点数小时，把下注金额往上加或者多报点数等，设置圈套弄虚作假谋取被害人钱财）的行为，导致被害人被骗60万余元的危害后果发生，符合诈骗罪的构成要件。

从罪数理论看，此案甲、乙二人的目的行为是诈骗，手段行为是借助赌博的形式，按照牵连犯的处置原则应当定性为诈骗罪。如定性为赌博罪，一方面将无法评价虚构事实、隐瞒真相的行为，另一方面也会导致罪责刑不相适应。