【案情】2018年8月，甲单位主任王某的好友余某参与甲单位工程项目招标，急需资金50万元，遂找王某帮忙。王某明确告知其作为招标单位是不能借钱给投标人用于投标而予以拒绝。因余某知道王某账外管理着单位的小金库，遂明确提出让王某从小金库中借出50万元给其用于项目招投标。在余某软磨硬泡之下，王某最终答应并从小金库中借其50万元。余某中标四个月后予以归还。案发后，余某对上述事实均认可，但辩称自己只是建议王某从单位小金库中借出。

【评析】该案对余某是否构成为王某挪用资金罪的共犯有以下分歧意见：

一种观点认为，余某不构成挪用资金罪的共犯。理由是挪用资金罪为故意犯罪，其主观要件的“明知”应为决定其是否构罪的必要条件，且这种定罪的“明知”需是一种精准的故意，即不仅仅要知道该资金为集体资金，还要知道是挪用所得。即，本案中对余某的主观“明知”要求，不仅余某要知道该款为王某单位的资金，还须明知王某系以挪用的手段取得而使用，才符合挪用资金共犯的“明知”要件，构成挪用资金的共犯。本案中余某虽提议，并通过王某借用小金库50万元，也知道王某该借款的违规，但并不等于知道王某是以挪用手段借出，故认为除非王某明确告知其是违法挪用，否则不能认定其为“明知”，故不应认定其未共犯。

另一种观点认为，挪用资金罪中使用人的“明知”应理解为一种概括的“明知”，而不应过于苛求其具体的精准性。使用人对挪用人所挪用资金的取得，只要明知是对方的单位资金，参与合议，资金系以非正常手段取得即可。因为认定挪用人行为是否挪用取决于行为人对法律的认知水平。故本案余某的主观故意符合挪用资金共犯的主观“明知”要求，应以王某挪用资金案的共犯追究其刑事责任。理由有二：首先，这种“明知”是一种对特定行为的“明知”。既包括对行为自身及行为对象的“明知”，也包括对行为性质正当性的“明知”。至于该正当性归属于违规或违法，这取决于行为人的个体法律认知能力。本案中，余某提议王某从单位小金库付50万元，可见其对该资金的性质为单位资金是明知的；同时，余某在以往的招投标业务中也知道由招标方借钱让其来投标是禁止的，在之前王某也明确以此拒绝了他。其次，以概括性“明知”解释挪用资金使用人的“明知”故意，符合刑法解释的合理性原则，司法实践中，使用人、甚至挪用人也存在着即使挪用犯罪之后还不知道其行为为挪用的现象，因为法律名词的认识需要认知者具有相应的法律知识，这就需要执法者结合犯罪者个体的知识、阅历、职责、身份等差异综合评判。对于生活中法律知识贫乏者，就必须考虑其个体因素。本案中，余某对违规、违法、挪用与借用在潜意识中是没有清晰的区分的，但其对王某在其提议下违规将小金库中款项给其使用是清楚，故应认定其主观方面具有“明知”的故意，构成王某挪用资金罪的共犯。

笔者赞同第二种观点。