【案情】

2019年12月26日凌晨，段某某酒后至某市汗蒸馆三楼秋水居包厢（仅一帘之隔），乘张某熟睡之机欲行奸淫，被张某发现并呼救，段某某因害怕逃离包厢未能得逞。

【评析】

“在公共场所当众”是强奸罪的法定加重处罚情节。本案的争议焦点在于段某某是否符合在公共场所当众强奸的法律规定？汗蒸馆的包厢是否属于“公共场所”，在汗蒸馆营业时间内能否直接认定为“当众”？

第一种观点认为：段某某是在公共场所当众强奸。主要理由：汗蒸馆是公共场所，面向社会不特定的人开放。汗蒸馆的包厢与外界仅一帘之隔，营业期间不断有顾客进入消费，包厢内发生的状况很容易为外界感知。

第二种意见认为：段某某是普通强奸，既不能认定在公共场所，也不能认定当众。主要理由：汗蒸馆虽然是公共场所，但是其设置的包厢不同于休息大厅，具有一定的私密性，与外界相对隔离，不宜认定为公共场所。段某某在包厢内实施强奸行为时，无第三人在场，也未被人感知，不能认定为当众。

第三种意见认为：段某某是在公共场所强奸，但不能认定为当众，不属于法定加重情节。

笔者赞同第三种观点，理由是：

汗蒸馆包厢应认定为“公共场所”

2013年两高关于寻衅滋事的司法解释第五条对公共场所有一列举式规定，将车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等具有公共场所性质的，均认定为公共场所。也就是说公共场所是针对不特定对象，不具有排他性。本案中，汗蒸馆是针对不特定对象开放的，无疑为公共场所，但其设置的包厢能否认定为公共场所，应具体问题具体分析？首先从包厢的使用人来说，汗蒸馆未对包厢使用人设置附加条件，只要是汗蒸馆的顾客都可以至包厢休息，无需另行购票或者缴纳费用；其次从包厢设置来看，与外界仅一帘之隔，并未从物理上与外界真正隔离。因此，从实质上看，汗蒸馆的包厢也是由不特定的人使用，未与外界真正隔离，不具备传统包厢或者宾馆房间所具有的私密性和排他性，使用人在使用期间对该包厢亦无支配权，故宜认定其为公共场所。

不能一概认定为“当众”

两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条规定，在校园、游泳馆、儿童有游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到。由此可见，当众仅要求实际客观上有人在场，不苛求在场人实际看到，只要具有被感知的可能即可。本案中，犯罪时确在汗蒸馆的营业期间，馆内有其他顾客正在消费，但从监控可以看出，因案发在凌晨，馆内顾客稀少，犯罪前曾有零星顾客从包厢附近经过，但犯罪时并无顾客在附近逗留，且包厢门口确有一帘子遮挡，非近距离接触无法看到或者感知，故不能认定段某某实施强奸行为时有被人看到或者感知的可能。

“公共场所”“当众”同时具备方符合法定加重情节

《刑法》第二百三十六条第三款第（三）项规定，在公共场所当众强奸妇女的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。适用该法定加重情节，既要符合公共场所的场所要求，还要符合当众的环境要求，两者缺一不可。本案中，段某某在公共场所实施强奸，但并没有当众，因此不能适用法定刑升格。