【案情】

某区市场监管局接到一起举报线索，反映辖区一家网店上有违法广告，要求查处。执法人员初步调查后发现，该网店由店主自行运营，相关网页内容系其委托他人设计，设计费用2000元，有发票为证。网页内容设计好后，由该店主自行上传至产品页面。页面上有多处内容介绍产品的质量和效果，但无任何依据涉嫌虚假。

【评析】

根据《广告法》第五十五条第一款的规定，虚假广告的处罚金额与广告费用密切相关，可以计算且费用真实的情况下，罚款额度为广告费用的三至五倍；无法计算或者明显偏低的情况下，罚款幅度则明确为二十万至一百万元。

正因为广告费用是否可以计算出来，直接决定了对当事人的起罚点或者说罚款幅度是多少，所以导致近年来对于上述罚则的适用，基层一直争议较大。梳理迄今的行政和司法实务案例，大致有三种观点：

第一种观点认为，可将设计制作费用认定为广告费用。这种观点认为广告页面或者产品的销售页面需要有人设计，即使是自行设计，也会产生一定的实际劳务费用。从当事人提供出来的2000元设计费用来看，对其处以该费用三到五倍的罚款，即6000至10000元，不管是从过罚相当还是当事人的接受程度来说，都较为合理且可操作。

第二种观点认为，应认定为广告费用无法计算。这种观点认为，广告主在自有网站或者自设网店上销售商品或者服务，所使用的网页页面并非一则单纯的广告，而是一种销售场景，事实上无法区分哪些是广告费用哪些是网页建设费用，也不宜认定该网站或者网页的制作、设计费用就是广告费用。因此，对于广告主利用自有媒体发布自有产品或者服务广告，广告费用无法查清的，应当认定为广告费用无法计算。该观点也收录在了《2021年度长三角市场监管疑难法律问题梳理》中。

第三种观点认为，必须以适当方法和比例对广告费用予以认定。这是近年来法院审理广告行政诉讼案件中的一种倾向，即简单认为广告费用与当事人日常经营费用、网站维护费用、员工工资等其他费用混杂无法区分，就认定广告费用无法计算过于机械。且从实质结果来看明显不利于相对人，违背了基本的公平原则，因而不具有正当性，必须根据实际案情以合理适当的方法和比例对广告费用予以确定。

笔者同意第二种观点。

首先，广告费用不能与其他费用混为一谈。最典型的广告发布活动中，有广告主、广告经营者、广告发布者三个角色，如电视广告，广告主为商品或者服务的提供商，广告经营者为广告传媒公司，广告发布者为电视台。这一类广告通常都有广告合同，不仅清晰地设定了三方的权利义务，通常也会约定广告时长、时段、发布期限、广告费用等内容。但是，随着经济社会的发展，各类非传统广告形式也应运而生，如互联网广告。有的互联网广告并非全为传统广告形式，而是在销售页面或者其他环节直接或者间接地推销商品或者服务。在这一类广告案件的查处中，广告费用的计算一直以来都是一大难题。因为通常这一类广告没有所谓的广告主、广告经营者、广告发布者三个角色，甚至广告中的用词、选图都是广告主一人所为。此时，不仅广告主身兼广告主、广告经营者、广告发布者三个角色，或者说广告主同时也是广告发布者，因此也就不存在什么广告发布合同，更不会体现出什么现成的广告费。偶尔一些案件中会出现网页设计费、网店运维费、平台网店开设费等能否作为广告费的争议。笔者认为，上述费用均是其他用途，有的甚至涵盖整个网店的相关开设费用，和具体的商品或者服务没有直接关系，并非广告费用。不能以上述费用“明确好用”就大行“拿来主义”，这是一种懒政的体现。

其次，以合理方法和比例对广告费予以确定，事实上难以执行。一是在实务中一般难以找到情形类似的广告行为去借鉴广告费用，二是对于一些整体运营费用，硬要划分一定的合理比例去认定广告费用，反而会进入另一种不合理的境地，难保不会失之荒谬。因此，如果真如一些司法判例所言，市场监管部门必须去绞尽脑汁想尽办法造出一笔广告费用来，则很可能会导致案件难以推进，行政执法同时又会丧失效率原则，这与不能让违法事实长期处于无法查明的状态之下的执法初衷背道而驰。况且，从司法实务来看，绝大部分复议、诉讼机关对市场监管部门的广告费用无法计算认定还是支持的。

再次，要充分保障当事人的知情权。这里的知情权有两层含义，一是广告法第四十九条第一款第三项“市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；规定的“自证义务”必须让当事人知道；二是要让当事人清楚，如果举证不利，比如提供的材料前后矛盾、不真实合法，则必须承担不利后果。在充分保障当事人知情权的情况下，对其广告费用无法计算或者明显偏低的认定料能得到绝大部分当事人的理解。