【案情】

2013年至2021年，被告人徐某某在任某地工程建设项目货物招标投标管理办公室主任期间，利用管理国有企业职务便利，以明显高于市场的价格，将四个招投标服务平台相关软件业务交由其女婿高某某经营的公司承接，共计支付费用人民币1597万余元。经评估，上述软件项目总费用合计839万余元，造成国家直接经济损失758万余元。

【评析】

就“致使国家利益遭受特别重大损失”认定标准和第三人财物追缴两个问题，司法人员存在不同意见。

关于“致使国家利益遭受特别重大损失”认定标准的问题，第一种意见认为，刑法已明文规定“致使国家利益遭受特别重大损失”这一升格情节，为依法准确评价犯罪行为，确保罪责刑相适应，应参考其他司法解释的升格标准，将升格数额把握在立案标准的5倍，750余万元的损失已经达到了相关立案标准的75倍，应认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”，在三年以上七年以下有期徒刑量刑。

第二种意见认为，法律和司法解释没有对上述情节的数额标准作出规定，根据罪刑法定的基本原则，上述750余万元的损失不应认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”，应适用第一档法定刑。

关于第三人追缴财物的问题，司法人员一致认为应当剥夺第三人高某某的违法所得，但是在如何向第三人追缴财物的问题上，存在不同观点。

第一种观点认为，应该在刑事判决中直接追缴高某某违法所得750余万元，因为高某某明知其岳父徐某某以明显高于市场的价格将相关软件业务交给其经营的公司承接，因而获得高于市场价格的违法所得，造成国家经济损失，应当追缴并发还给被害单位。

第二种观点认为，刑事判决不应向第三人追缴财物，可以通过公益诉讼、民事诉讼等方式追回损失。由于刑事法律主要围绕犯罪嫌疑人、被告人的定罪、量刑展开，针对财产的处置、尤其是涉及第三人财产的处置缺少明确的依据。尤其是在《刑法》第六十四条的规定下，没收犯罪所用的财物为“本人财物”，违法所得的主体也限定为“犯罪分子”，第三人没收在《刑法》上并没有根据。非善意第三人虽然有诈骗罪等司法解释明确规定可以作为追缴对象，但实际是法律作的特别规定，扩大了追缴对象，在本罪没有相应司法解释的情况下，不能直接扩大适用。

关于致使国家利益遭受特别重大损失的标准

笔者同意第一种观点。应当综合考虑犯罪的一般原理、相关法律规定、司法解释一般升格倍数标准等因素，进行“特别重大损失”的法律判断。如仅以没有司法解释规定明确标准，而不适用升格情节，不仅会导致该升格条文的虚置，更会导致罪责刑不相适应的实体不公。

本案中，徐某某为亲友非法牟利的金额达750万余元，分别系“造成国家直接经济损失数额在十万元以上”“使其亲友非法获利数额在二十万元以上”两个立案标准的75倍和37倍，结合本案发生时的社会经济水平，应当属于“致使国家利益遭受特别重大损失”的情形。

追缴第三人违法所得的问题

笔者同意第一种观点。普通刑事案件中的涉案财物没收程序与定罪量刑程序并行，我们称之为“定罪没收程序”。根据“任何人不得因不法行为获利”的原则，追缴赃款赃物是刑事诉讼非常重要的一环，不仅打击犯罪，剥夺犯罪分子经济能力，更能挽回被害人经济损失，修补被破坏的社会关系。但是长期以来，司法实务中，过于注重对“人”的处理，而忽视对“物”的处理。该案中，第三人高某某因徐某某的犯罪行为直接获益，且经过评估已经确定相关软件业务的正常市场价格，高某某的违法所得数额明确，应当在刑事判决中予以追缴，发还被害单位。

本案中，高某某并非善意第三人，其长期从事软件产业经营，熟悉软件业务的市场价格，明知自己的岳父通过职务便利，让国有公司以明显高于市场的价格向其所经营的公司进行采购服务，可以认定其主观上具有恶意，应当追缴其违法所得。

本案中，在追缴高某某违法所得时，不能毫无限制地将包括间接收益在内的所有犯罪收益均予以追缴，应充分考虑其所承接的软件业务的正常市场价格，将其所得款项中高于市场价格的部分予以追缴，而该部分也正是国家利益损失的数额，以此种标准追缴，能够不偏不倚地挽回国家财产的损失。