【案情】

2021年9月以来，被告人许某在A房地产开发公司担任开发报建经理，负责开发报建、项目验收等工作，具有向公司推荐合作方的权利等。其间，被告人许某利用职务便利，在与B公司洽谈垃圾分类房过程中，经许某提议后双方约定，B公司在承接A房地产公司的垃圾分类房项目的原报价基础上，以每个垃圾分类房单价再增加5万元的价格签订项目合同，B公司从A房地产公司结算货款后将上述虚增的价款支付给被告人许某。事后，B公司按约定支付许某虚增价款共计8.8万元。

【评析】

许某以上述手段获得8.8万元，无疑构成犯罪，争议焦点在于，许某的行为构成职务侵占罪，还是构成非国家工作人员受贿罪？

第一种观点认为，被告人许某作为A房地产公司工作人员，利用职务上的便利，向他人索取回扣8.8万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。

第二种观点认为，被告人许某利用职务上的便利，通过虚增价款的方式将本单位财物非法占为己有，数额8.8万元，达到数额较大标准，其行为已构成职务侵占罪。笔者同意第二种观点，理由如下：

笔者认为，区分两罪的关键在于准确认定行为人所获得财物的来源。本案中被告人许某获得的8.8万元，从表面上看，是合同相对方给予的“回扣”，但是实质上却是A公司多支付的款项。被告人许某通过与B公司串通，将虚增的垃圾分类房项目款以回扣的形式返还给许某，B公司在原定价格的基础上并没有遭受任何损失，因许某隐瞒真实价款导致A公司额外支付了本不该支付的款项，而这笔钱最终被许某装入自己的口袋，真正遭受损失的是A公司。因此，8.8万元表面看是B公司给许某的“回扣”，符合非国家工作人员受贿罪的特征，实质上这8.8万元来源于A公司，许某的行为完全符合职务侵占罪的虚构事实、隐瞒真相骗取本公司钱款的本质特征，因此构成职务侵占罪。