【案情】

蔡某、付某为谋利，明知上家资金系犯罪所得，仍然通过上家提供的银行卡接收并以取现的方式转移，共计作案3起，涉案资金14.5万元。其中，蔡某和付某在收到他人在银行取出的被诈骗资金后，扣除相应获利将剩余部分以虚拟币方式转入上家指定账户。而在第三次接收他人的赃款，取得现金8万元后，二人并未按照上家要求转入上家账户，而是临时起意向上家编造他人取款后逃跑的事实，合谋将该8万元据为己有。

【评析】

本案中蔡某和付某的接收并转移资金的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于二人合谋将8万元据为己有的事实如何认定，存在以下三种不同意见：第一是构成盗窃罪，第二是构成诈骗罪，第三是构成侵占罪。笔者同意第三种意见。

首先，从犯罪对象来看，侵占罪对象为代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，而诈骗罪及盗窃罪对象为一般他人占有的财物，区别在于行为人在实施犯罪前并未持有该财物。本案中，二人在处理他人财物时临时起意，将他人所有的财物占为己有。虽然一般来说，侵占罪要求对财物系合法占有，但根据最高法《办理掩饰隐瞒犯罪所得案件的若干问题解释》规定，犯罪所得可以成为财产犯罪对象，故非法持有的“赃款”可以作为侵占罪的犯罪对象。

其次，从行为人行为方式来看，侵占罪系行为人将自己持有的财物非法占为己有，拒不交还；盗窃罪系采用秘密窃取的方式；诈骗罪系虚构事实隐瞒真相的方式骗取他人财物。本案中，二人行为方式虽然系虚构他人将钱款卷走的事实，使得上家陷入错误认知后“得到”财物，但这一行为并非是为了从上家处直接骗取财物，而是为了掩盖其侵占行为。且本案中诈骗款系“谁占有”存在一定争议，资金在被侵占时已经脱离了实际被害人（被诈骗人）的控制，即使可以认为诈骗分子将他人钱款诈骗后由诈骗分子非法占有。但本案中，行为人上家身份系诈骗团伙还是其他跑分犯罪团伙尚不可知，上家对该笔资金的处分权利并不明确，故不能认定上家对该8万元具有处分权利。此外，诈骗罪一般要求被害人基于被骗处置财物，即诈骗行为在前而交付财物行为在后，而侵占罪一般要求交付行为在前而侵占行为在后。本案中可以明显看出他人先将赃款交到二人手中后，才实施了“虚构事实”的行为，故应认定二人虚构事实隐瞒真相系他们占有财物后拒不交还的手段。