【案情】2020年12月30日，某县检察院以李某、王某挪用资金罪事实不清、证据不足，决定对二人撤回起诉，法院于同日裁定准许撤回起诉。被告人李某于2020年12月31日对法院准许撤回起诉的裁定予以上诉，二审法院予以维持。李某对检察机关的不起诉决定书不予认同，认为不起诉决定是错误的，需要撤销原不起诉决定，重新出具不起诉决定书。

【评析】第一种意见认为：一审法院准许公诉机关撤回起诉的裁定不能上诉。一审法院未就实体问题作出裁定，二审法院无从审理，如果直接作出实体裁决，有悖于二审终审，只能驳回上诉，维持原裁定。

第二种意见认为：一审法院准许公诉机关撤回起诉的裁定可以上诉。检察机关应该撤销原不起诉决定，重新作出不起诉决定。笔者同意第二种意见，认为应当从两个问题展开分析。

第一个问题是被告人对一审法院的准许撤回起诉的裁定能否上诉。

首先，被告人就准许撤回起诉的裁定提起上诉，符合刑事诉讼法的相关规定。刑事诉讼法第二百二十七条明确规定，被告人不服一审判决、裁定的，可以提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。被告人的上诉权是一项权利而非义务，被告人可以积极主张这项权利也可以放弃这项权利。因此，被告人上诉符合二审终审制。从法律规定上看，检察机关撤回起诉的，人民法院并非一律作出准许的裁定。那么，被告人认为准许撤回起诉裁定不当的，自然可以上诉，从而期待二审法院作出公正裁定。

其次，人民法院出版社出版的《最新刑事诉讼文书格式》中列明了对于法院准许撤诉或者按撤诉处理的刑事裁定书样式。该样式主要针对自诉案件设计，但是在“说明”中指出“对于人民检察院在宣告判决前要求撤回起诉，经审查准许撤回起诉的，应当对本样式首部的当事人项、案件由来……作相应改动。”但是，该样式“说明”中没有要求对是否交代上诉权作相应改动。我们应该理解为对裁定书的尾部应该予以保留且不作任何修改，尾部理应写明上诉权。

综上，被告人对一审法院的准许撤回起诉的裁定能上诉。

第二个问题是检察机关能否依据未生效的准许撤回起诉的裁定作出不起诉决定。

公诉机关作出起诉决定,证明其已经对案件是否符合起诉条件作出了判断,而这种判断权的行使是有时效性的,而不应在整个司法环节都始终赋予检察机关决定权,否则将有损审判权威。检察机关撤回起诉的决定权理应受到一定的制约，不仅应该受到被告人制约，更应该受到法院的制约。一审裁定未生效期间，案件仍在审判阶段，检察院不应向被告出具不起诉决定。

综上，检察机关依据没有生效的裁定作不起诉决定是错误的，应该予以撤销并重新作不起诉决定。