【案情】

被告人李某为承揽工程，与时任S市检察院工作人员陈某商议，由陈某与时任S市经济开发区管委会主任肖某打招呼帮助被告人李某中标工程，被告人李某按照工程结算金额的一定比例给予陈某好处费。陈某和肖某系朋友，双方共谋由肖某负责利用其职务上的便利帮助被告人李某承揽工程业务并共分好处费。后被告人李某通过上述方式，先后借用资质承揽市政工程。2005年春节前至2015年春节前，被告人李某先后送给陈某现金人民币150余万元，2016年至2019年春节前，被告人李某先后送给陈某人民币350余万元，陈某将其中200余万元现金送给肖某。

【评析】

审理中形成了两种不同意见：

一种意见认为，陈某与肖某系“关系密切的人”，李某为谋取不正当利益，向关系密切的人行贿，构成对有影响力的人行贿罪，该行为在2015年11月刑法修正案（九）中才规定为犯罪行为，刑法修正案（九）施行前的数额不能认定为犯罪数额。

另一种意见认为，陈某利用本人地位形成的便利条件，与肖某共谋利用肖某的职权收受贿赂，是斡旋受贿，李某对陈某行贿的行为应认定为行贿罪。

该两种意见对被告人行为性质的认定直接影响了对被告人的量刑，我国刑法第三百九十条及第三百九十条之一分别规定了行贿罪、对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准，若以行贿罪对本案被告人定罪量刑，应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产进行判处；若以对有影响力的人行贿罪对被告人定罪量刑，扣除未规定为犯罪时数额人民币150万元，对被告人李某应当在有期徒刑三年至七年间量刑，故两罪之间的区分对于被告人的量刑有着实质的区别。法院经审理后以第二种意见认定被告人李某构成行贿罪。

笔者认为，对检察院工作人员陈某收受贿赂行为的定性直接影响本案被告人李某罪名的认定。因行、受贿是对合型犯罪，若对陈某的行为评价为斡旋受贿行为，则对被告人李某应以行贿罪认定；若对认定陈某的行为评价为利用影响力受贿，则应对被告人李某应以对有影响力的人行贿罪认定。刑法第三百八十八条规定的斡旋受贿行为与第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿行为分析来看，区别在于被利用的国家工作人员主观上有无为他人谋取利益的故意，本案中被利用的国家工作人员肖某与陈某共谋，双方分工明确，由陈某负责与行贿人对接收取贿赂，肖某则利用职权为行贿人谋取不正当利益，二人就受贿达成了一致的犯罪故意，根据司法解释的规定，在认定国家工作人员构成受贿罪的情况下，应当认定被告人李某构成行贿罪，犯罪数额应以行贿的总额予以认定，故认定被告人李某构成行贿罪。