【案情】

2014年7月7日，甲公司与乙公司签订一份商铺租赁合同，约定甲公司将其名下的商铺出租给乙公司，租赁保证金为2个月租金，合同履行期间，乙公司如有违反合同规定的根本违约行为，甲公司有权终止合同、收回该商铺、没收租赁保证金并要求乙方支付违约金等。2015年5月26日，甲公司、乙公司、丙公司三方签订关于合同主体变更的协议，约定乙公司将其在商铺租赁合同中的相关权利义务及责任转让给丙公司。后丙公司逾期未支付租金并向甲公司发出解除函要求提前解除合同。2020年7月2日，丙公司诉至法院，要求确认甲、丙双方的商铺租赁合同已经解除，甲方退还租赁保证金等。甲公司认为丙公司提前解除合同、拖延支付租金的行为已经构成根本违约，不同意退还租赁保证金，并据此提出反诉，要求丙公司支付拖欠租金及违约金等。

【评析】

本案争议焦点：租赁合同中租赁保证金即履约保证金的性质及履约保证金与违约金并存时能否同时适用的问题。

第一种观点认为，租赁合同中，当履约保证金与违约金并存时，两者可以同时适用。因为我国法律并没有对履约保证金与违约金同时适用作出禁止性规定，既然民事主体双方在合同中同时约定了违约金和履约保证金，就应当遵循民法的意思自治原则。

第二种观点认为，当租赁合同中既约定履约保证金又约定违约金时，两者不能同时适用，应选择履约保证金或违约金中的一种作为违约责任的承担方式。

笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，从法律规定上看，履约保证金的性质是履约担保。如我国《招标投标法》从法律层面规定了履约保证金的履约担保性质，该法第四十六条第二款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。履约保证金的目的在于担保合同的履行，与民法典规定的保证、抵押、质押、留置、定金等担保方式具有同等效力。

其次，从法律效果上看，履约保证金应与违约金的计算方法相同。民法典虽然没有对履约保证金作出明文规定，但实践中，当事人往往会在合同中就履约保证金作出约定。笔者认为此项约定并不必然无效，当其以违约条款的形式存在时，实际上是参照了履约保证金在招标投标合同中的作用进行的约定，应当认定其是违约金的一种计算方式。当履约保证金与违约金并存时，两者不能同时适用。民法典第五百四十八条规定了法定的违约赔偿责任，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。因履约保证金的作用相当于违约金，故履约保证金的数额应当与发生的损失相当，两者不能重复适用。

综上，因履约保证金具有违约金的性质，两者并不能同时适用，否则会加重一方因违约所承担的法律责任，有违公平原则。本案中，在履约保证金与违约金的处理方面，法院最终判决驳回了丙公司要求甲公司退还租赁保证金的诉讼请求，也驳回了甲公司要求丙公司支付违约金的反诉请求。丙公司最终承担违约责任的方式是租赁保证金被甲公司没收。甲公司、丙公司均未上诉，该民事判决已经发生法律效力。