【案情】

2020年6月29日，索某通过群接龙微信小程序向徐某购买了某品牌床上四件套。到货后，索某发现所购商品并非正品。于是索某以商品与宣传页面信息不符为由，认为徐某构成欺诈，起诉至法院主张退一赔三。徐某认为，其系案涉商品的帮卖“团长”，商品的价款接收、发货及售后均与其无关，其并非案涉商品的销售者，不是本案适格被告。

据悉，本案所涉群接龙微信小程序系新型线上销售商品平台，平台用户可以参与帮卖成为商品的销售推广“团长”。每增加一位通过“团长”的推广链接成功购买商品的消费者，“团长”可以取得相应佣金。

【评析】

社区新零售是以社区社群为核心，高效整合线上线下资源，深度融合商品生产、流通与销售的零售新模式。本案所涉群接龙微信小程序即是这一新兴模式的产物，群成员通过群接龙小程序进入团长的线上店铺下单，商家整合各帮卖团长的订单，以团长为单位或者直接向个人进行供货和配送。社区新零售以“全渠道、无界化”的新型体系打破传统经营模式时空壁垒的同时，也模糊了经营过程中各主体间的既有界限。因此，当消费者权益受到侵害时，认定交易相对方是否具有经营者身份，成为当前亟待解决的司法难题。

首先，经营行为强调的是对交易关系的控制力，而不要求经营者直接接触具体的商品、货款等。在新零售业态下，各主体的既有边界模糊，是否负责商品发货、货款接受或售后等，不应妨碍经营者身份的认定。

其次，营利并非盈利，不要求在经营结果上有盈余，也不要求从商品或服务本身获利，只要其目的是追求利益，无论是否最终盈利，均属于“以营利为目的”。至于交易是否有偿，系消费行为层面的问题，而非经营者认定层面的问题。即便是无偿交易，最终也可能是以营利为目的，如商品试吃。

最后，从资质上，经营者并不以持有营业执照或资质文件为必要。营业执照或者资质文件作为行政确认，仅是对经营权是否合法取得的认可，但无法限制经营者的行为能力，亦不影响合同的效力。

本案中，从行为上，徐某作为案涉商品的帮卖“团长”，通过编辑、转发商品具体信息、图片至微信群的方式推广商品，并持续性地对外销售商品，虽然全程与货款、商品没有直接接触，但对交易关系具有一定的控制力；从目的上，徐某为赚取佣金而对外推广案涉商品，并在事实上促成订单，具有明显的营利目的；从资质上，徐某虽然没有相应的经营资质，但其行为具有明显的经营性，构成事实经营行为。综上，徐某与通常意义上的经营者无异，应当认定其具有经营者身份，承担相应的侵权责任。

洪霞 周温涛