【案情】

被告人韩某某曾因犯盗窃罪，于2022年6月30日被判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，刑期自2022年6月29日起至2022年9月27日止。后韩某刑满释放后又犯盗窃罪，并发现前罪判决前还有同种罪没有处理。2022年5月至2023年1月，被告人韩某某盗窃作案9起，窃得财物合计价值人民币8510元。

【评析】

本案的争议焦点是被告人在刑满释放后又犯同种罪，又被发现在前罪判决前，还有同种罪没有处理，在对其新犯的罪判决时，是否实行数罪并罚。

本案中，公诉机关指控9起盗窃事实，其中前6起系在韩某某前罪判决宣告前所犯，后3起系在前罪服刑完毕后实施。在前6起事实中，第1起系在前罪宣判前已被发现并采取了强制措施，第6起系韩某某在前罪服刑期间主动向公安机关供述，第2至5起事实系韩某某于2022年10月1日才向公安机关供述。

根据刑法第七十条的规定，漏罪的发现时间应理解为侦查机关立案后，如果依据现有证据能够锁定犯罪嫌疑人，或者对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施的时间，但如果被告人在其前罪的侦查、起诉、审判等阶段能如实交代所有犯罪事实，并非因为自己的原因导致未能并案审理的，被告人仍然可以享受数罪并罚带来的权益。因此本案涉及刑法第七十条规定的漏罪并罚的是第1、6起事实。对此，是否当然对被告人韩某某的前罪、同种漏罪、同种新犯的罪进行并罚？

首先，本案第2至5起事实以及第7至9起事实既不属于刑法第七十条规定的“漏罪”，也不属于刑法第七十一条规定的判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯的罪，更不属于刑法第六十九条规定的判决宣告以前一人犯“数罪”。对于同种罪行的并罚，见于1993年最高法《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚的问题的批复》，该批复规定，如果发现漏罪，不论是否是同种罪都应当进行数罪并罚。但本案中，被告人韩某某第2至5起事实是在前罪执行完毕以后才发现，第7至9起事实是在前罪服刑完毕后又犯的罪，均不能依据上述规定执行，而且本案系同一罪名盗窃罪的连续犯，没有特别规定，不能进行数罪并罚，只能一罪处理。如果本案进行数罪并罚，需将9起盗窃事实分成两部分分别判处刑罚，再与前罪进行“三罪”并罚，实际上是将简单问题复杂化，将同种罪行进行没有依据的人为分割，可能导致罪责刑不相适应，也势必突破同种罪名一般不数罪并罚的刑法理论以及一贯的刑事司法实践。

其次，依据1985年的《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》，在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照刑法的规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种的罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第六十四条的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。上述规定，实际上就是遵循了同种罪行一般不进行数罪并罚的刑法理论及规定，同时在司法实践中也便于操作。上述规定虽然已于2013年被废止，但法理仍然具有参照性。因此本案应当对被告人韩某某按一罪从重处罚。

牛金龙