【案情】

陈某于2019年入职某连锁超市分店（有限责任分公司）担任理货员，但未签订劳动合同。2021年9月至2023年10月间，陈某在该店内搬运香烟时私扣香烟，在临时顶替收银员收银时偷拿柜台上的香烟，作案金额价值人民币33万余元。

【评析】

第一种意见认为，陈某的行为是以非法占有为目的，秘密窃取超市财物，数额巨大，构成盗窃罪。

第二种意见认为，陈某的行为是利用职务上的便利，将超市财物占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。

笔者同意第二种意见。首先，陈某入职该连锁超市分店虽未签订劳动合同，但双方实际履行了劳动法规定的权利义务，形成事实劳动关系，应认定陈某为该公司工作人员，可以构成职务侵占罪主体。

其次，陈某虽应聘的是理货员职位，一般情况下，理货员的职责主要是打扫超市、更换临期产品等，香烟到店应当由收银员确认对单后送至仓库。但实际上，由于该店平时基本只有两人，即一个理货员和一个收银员，收银员一般会在对送来的香烟进行确认后，要求理货员帮助运送至仓库，且在收银员临时有其他事要办的情况下也由理货员帮助收银。故陈某在理货员以外的工作也得到超市负责人认可及超市收银员印证。陈某名义上是理货员，但从陈某入职开始便一直承担两种工作形式，应当认定陈某工作职责实质上包括了搬运香烟及临时充当收银。

最后，在非主管或管理人员实施的职务侵占案件中，行为人的职务便利主要体现为经手、保管单位财物。所谓经手财物，一般是指因执行职务而领取、运送、使用、支配单位的财物等。所谓保管财物，一般是指因职务关系而持有、保存、代管单位财物等。本案中，陈某在搬运香烟和暂代收银时，对香烟即具有经手保管的权利，陈某根据工作安排而相对独立地持有、保管、经手超市香烟，取得对超市香烟相应的管理权限，利用这种管理权限侵占本人持有、保管、经手的财物符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”。同时，陈某利用具体经手、保管涉案香烟的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位的财物，其行为应属职务侵占性质。

综上，检察院将公安移送审查起诉的陈某涉嫌盗窃案以陈某涉嫌职务侵占罪诉至法院。最终，法院以陈某犯职务侵占罪判处陈某有期徒刑2年，并处罚金人民币12万元。