【案情】

赵某通过广告公司发布免费领取鹿某片的广告收集客户信息，并招募孙某某等11人作为业务员，冒充官网客服、药厂人员、药房健康顾问等身份，通过电话将进价每盒4元多的鹿某片以每疗程（3-4盒）200-1000元价格对外销售，谎称具有改善、治疗男性性功能疾病的效果。如被害人拒收快递，业务员遂虚构身份系法务、律师事务所、药监局等部门人员，向被害人拨打电话或发送短信，谎称将扣取被害人违约金或以短信曝光通话录音等威胁，骗取被害人继续签收并支付货款，赵某等人通过上述方式对全国上万名被害人共骗取金额共计800余万元。

【评析】

关于本案的行为定性存在两种不同的意见。

第一种意见认为构成虚假广告罪。

第二种意见认为构成诈骗罪。笔者同意第二种意见。

虚假广告罪与诈骗罪的主体不同。本案中，赵某等人利用电信网络实施，行为方式具有非接触性和面向不特定多数人的特点，在主体上通过团伙化运营，具有高度分工协作的特点。且赵某利用发布广告收集重点客户群体，赵某等人则隐匿自己身份、控制更多交易信息，相较于交易相对人来说，具有更大的信息优势，更容易让交易相对人受到欺骗而陷入错误认识并处分财产。

虚假广告罪与诈骗罪的主观方面不同。本案中，赵某等人严重夸大产品价值，销售价格翻了20倍以上，被害人支付的对价明显与市场价格偏离。同时，行为人利用虚构假身份、公司电话一到两个月更换一次、不接被害人电话等方式以逃避返还资金，使得被害人无法通过正常民事途径追回被骗财物。且赵某在每月发完工资后还具有删除全部订单信息、要求物流公司定期删除物流订单信息等异常行为。综上，可以看出赵某等人并非是想通过交易行为获得利润，而是骗取被害人财物，应当可以推定其具有非法占有的主观目的。

虚假广告罪与诈骗罪的客观行为表现不同。本案中，赵某等人采用剧本化、套路化的销售模式虚构关键事实，通过发布虚假广告、冒充身份、虚假夸大产品功效、发送威胁短信骗客户签收等方式严重侵害被害人财物所有权。上述四个环节均是诈骗犯罪整体行为的一部分，完成了欺骗、取财、转移赃款等环节，共同服务于行为人骗取被害人钱款的目的，使被害人产生错误认识而处分财产。

虚假广告罪与诈骗罪提供的产品不同。本案中，赵某等人销售的鹿某片作为一种压片糖果且生产成本低廉，属于一种食品，本身不具有治疗、改善阳痿早泄、肾亏肾虚等男性功能疾病的功效，而被害人购买的目的是为了能够改善治疗自身男性功能疾病，鹿某片根本不能实现被害人购买的目的，只是行为人诈骗的工具。