【案情】

某县一民营医院为提升就诊患者数量，派出工作人员与该县乡镇医院的医生及村卫生院的医生联络，承诺若推荐、介绍病人至该院就诊，将按一定比例给付“好处费”。至案发，该医院共计支付此类“好处费”20余万元。

【评析】

第一种意见认为，该医院的行为构成对非国家工作人员行贿罪，系单位犯罪。

第二种意见认为，该医院的行为不构成犯罪。

笔者同意第二种观点。首先，推荐、介绍医院并非医生的职务行为。非国家工作人员行贿罪要求利用非国家工作人员的职务便利，即主管、负责、承办某项事务的职权。在最高人民法院和最高人民检察院印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中，明确将医药产品采购、开具处方纳入医疗机构工作人员的职务范畴，利用上述便利收受销售方财物的构成犯罪。但推荐、介绍医院并非医生本职工作，其推介行为是利用了更容易接触病人的环境因素而非医生职权本身。

其次，医生推介并未转化为其所在单位的决策。对非国家工作人员行贿罪侵犯了非国家工作人员职务行为的廉洁性，行贿方所谋取的不正当利益往往需要借助单位的决策予以实现，如采购商品、发放贷款、工程发包等。本案医生推介是对病人的选择施加影响，医院获利是基于病人的选择而非医生所在单位的决策。

再次，病人就诊信息并非仅有医生才能获取的“专属信息”。特定情形下行为人的个人行为也能为行贿方谋利，如泄漏商业秘密。医生基于其职业特殊性，更容易获取病人的信息，但该信息获取不具排他性。病人诊疗过程中的亲友商议、病友交流、网络咨询等行为，也能够让医生之外的其他人获取病人信息。实践中，也有其他人通过介绍亲友就诊而获取“好处费”。综上，医院的行为虽具备了“给付财物”及“谋取不正当利益”两项要素，但并未利用医生的职务便利，不具备“职钱交易”的本质特征。

最后，医院的行为违反法律规定，应由市场监管部门依规处置。根据反不正当竞争法的相关规定，贿赂影响交易的单位或个人，谋取交易机会的行为属于不正当竞争行为。向中间人支付佣金的，应如实入账。本案中医院通过给“好处费”让医生影响病人选择，且未如实入账，以虚构的“基金”名义支付佣金，应由相应的职能部门予以查处。