【案情】甲在家中听到母亲与其邻居乙（1948年生）因琐事发生吵架，便走到乙家门口，乙的弟弟丙也到达现场，甲与乙、丙又因两家之前的树木纠纷继续争吵。争吵期间，甲先后两次拨打报警电话。在双方争吵过程中，乙持瓦片戳甲右眼，将其戳倒在地，甲起身之后，打了乙左眼部一拳，之后又拿自家竹竿打乙左脸，竹竿断裂，乙脸部受伤流血。丙见此，便拿铁锹打甲的胳膊，铁锹头被砸飞。甲便将丙踹倒在地，夺下铁锹柄，用铁锹柄殴打丙，后铁锹柄断裂，致丙左臂骨折，面部形成划擦伤，躯干及四肢部形成多处挫伤。经鉴定，丙身体多处挫伤构成轻微伤，左侧尺骨骨折构成轻伤二级；乙左眼部挫伤构成轻微伤；甲伤及面部致右眼部挫伤，构成轻微伤。

【评析】第一种意见认为，甲的行为构成正当防卫，应当判处无罪。

第二种意见认为，甲的行为不构成正当防卫，应以故意伤害罪追究其刑事责任。笔者同意第二种意见，理由如下：

对案件事实的分解与认定。本案中，上述一系列行为可以划分为三个阶段：一是案件起因行为是双方因琐事发生争执；二是乙攻击甲，甲反击乙的行为；三是丙打击甲，甲打击丙的行为。显然，通过以上分析，在第二阶段的行为中，甲具有防卫的意图。问题的关键在于第三阶段的行为，甲的行为是否属于正当防卫，需要认真审慎探讨。

殴斗中正当防卫的正当性。司法解释明确规定：因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。该条也说明非典型互殴中是存在正当防卫的。由此，可得证明的是第二阶段行为的正当性。但对于第三阶段行为的认定，当乙攻击甲时，甲进行了反击，造成的结果是甲、乙均是轻微伤，也就是说二者之间的比例并未失衡。但在第二阶段时，随着乙被制服，甲手持竹竿持续打击乙时，甲足以掌控了事态的进一步发展。丙手持铁锹上去打击甲，甲夺过铁锹打击丙，造成的后果是丙为轻伤二级。甲造成丙的法益损害和丙造成甲的法益损害之间存在不成比例的失衡。因此，比例原则否定了第三阶段甲的行为构成正当防卫。

共犯认定与否是实质刑法的另一个侧面。从正当防卫的不正当一方，需要加以审视的是乙和丙的行为是否构成共同犯罪，也就是说共犯的认定是认定甲的行为正当性的另一个侧面。对于甲来说，甲在制服乙后，乙已经丧失了不法侵害的能力，对于甲来说不法侵害已经解除，继续用械具对乙进行殴打，超过了正当防卫的要求。对于乙来说，故意伤害甲的行为已经结束，丙再上去打击甲，则是新的行为开始。具而言之，丙的行为不是对正当防卫进行打击的行为，再从双方的手持工具、打击部位等方面来看，二人的行为明显属于相互殴斗。因此，乙和丙之间没有共同的犯罪故意，乙也未纠集丙上去殴打甲，也就不具有刑法意义上的共同实施行为，所以甲的行为从全案来看并不构成正当防卫，而是构成故意伤害罪。