【案情】

2016年8月，邹某接手某洗浴休闲会所后，安排费某全面负责该会所日常经营管理，并吸纳阳某、代某出资入股，费某后期亦出资入股；麻某担任总账会计，后亦出资入股。经营期间，会所在五楼组织累计十余名卖淫女从事卖淫服务，汪某、萧某具体负责组织、管理会所五楼卖淫女实施卖淫活动。会所五楼每小时卖淫价格为998元，由会所统一收取，会所每单分成548元；五楼每单分成450元，其中卖淫女提成350元，萧某、汪某、费某三人提成100元。2016年10月至2019年5月期间，会所嫖资收入共计约达3700余万元，会所提成共计约达2000余万元，五楼提成共计约达1600余万元。经营期间，邹某共计分红约人民币749万余元，阳某共计分红人民币269万余元，代某共计分红人民币134万余元，麻某共计分红人民币125万余元，费某共计分红人民币53万余元，其中会所五楼嫖资收入占会所总收入65%。

【评析】

本案争议焦点在于各犯罪分子犯罪所得数额如何认定。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。该司法解释第二条还规定，组织他人卖淫非法获利人民币一百万元以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”。可见涉卖淫刑事案件犯罪所得或非法获利数额的认定，既为罚金刑提供判罚标准，也为定罪处罚提供标准。

实践中犯罪所得与实际所得往往不相符，且涉卖淫刑事案件司法解释存在“犯罪所得”和“非法获利”两种表述，二者应如何区分。对此笔者认为，“犯罪所得”和“非法获利”的内涵一致，均指犯罪行为人违法犯罪收入的总和，而不能从正常的、合法的经营角度理解为“利润”。对犯罪分子所获财物，只要具有违法性，均应依法作出处置。在涉卖淫刑事案件中，无论是卖淫嫖娼本身还是组织卖淫等行为，都是违法犯罪行为，法律对此类行为持否定性评价，决定了此类行为人由此而获得的经济利益都具有非法性。至于行为人为此而付出的成本，如付给卖淫人员的费用，卖淫场所发生的相关费用，付给协助组织卖淫人、介绍卖淫人、通风报信人等的费用，都属于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除。因此，所谓的“犯罪所得”或“非法获利”，一般情况下就是指收取嫖娼人员所有嫖资的总和。

具体到该案中，会所嫖资收入共计约达3700余万元，此即为该案组织卖淫犯罪行为人共同犯罪的犯罪所得或非法获利数额，而不应以行为人的分红数额作为犯罪所得或非法获利数额，在确定各组织卖淫犯罪行为人的法定刑时，均应采取该数额作为标准，并在判处罚金时，各行为人所判罚金的总和应当在该数额的二倍以上，且应责令共同犯罪行为人共同退出该犯罪所得。当然，在确定各组织卖淫犯罪行为人的法定刑后，其各自的占股比例及分红数额，可以作为具体量刑时区分各行为人刑期的考虑因素。