【案情】A公司将工程发包给B公司，B公司将其中的部分工程分包给李某某实际施工。B公司与李某某之间的分包合同约定：“B公司按照A公司的付款进度，同比例支付李某某；A公司未支付工程款，李某某无权请求付款”。工程竣工验收合格后，A公司未向B公司支付工程款，李某某向法院提起诉讼，请求判令B公司给付工程款。但B公司抗辩双方分包合同存在“背靠背条款”的约定，拒绝支付工程款。

【评析】本案B公司与李某某之间的分包合同存在“背靠背条款”的约定。所谓“背靠背条款”通常是指建设工程转包、（违法）分包、挂靠等合同中约定“待发包人支付总承包人工程款后，总承包人再按合同约定比例向转包、（违法）分包的承包人或挂靠人支付款项，当发包人迟延支付工程款时，总承包人无需支付款项”的条款，核心部分是将分包、转包、挂靠合同中的付款条件与总承包合同中的付款条件进行挂钩，本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人等之间关于风险分担的约定。房地产系重资产行业，“背靠背条款”的产生使得承包人的资金压力得以缓解，因此该条款受到承包人的青睐，并被广泛使用。但有关“背靠背条款”的效力等问题，现行法律并无明确具体规定，司法实务中存在一定的争议。

部分观点认为，“背靠背条款”将第三人付款的风险转移由分包人承担，有违公平原则；“背靠背条款”系总承包人与分包人签订，对发包人不发生效力；“背靠背条款”属于付款时间约定不明。等等。对“背靠背条款”的效力持否定态度。

笔者认为，“背靠背条款”的约定并不违反我国法律及行政法规的效力性强制性规定，认定该条款无效缺乏法律依据。该条款只要是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，就应当认定为有效。但如果建设工程分包合同因违反了法律及行政法规效力性强制性规定而整体无效的，那么，因“背靠背条款”不属于工程款计价方法和计价标准的结算条款，而是属于工程款支付条件的约定，故其当然无效且不能被参照适用。司法实践中也存在例外。假设“背靠背条款”有效的前提下，作为承包人应当积极与发包人结算并主张工程款，以便向分包人同比例或相应的支付。但如果承包人存在故意拖延结算、于合理期限内未结算、怠于向发包人主张工程款或与发包人另行约定推迟付款等情形，结合《民法典》诚实信用及公平的原则，可以推定承包人恶意阻却了付款条件的成就，应视为付款条件已经成就，此时承包人应当向分包人履行支付工程款的义务。

具体到本案，B公司将部分工程分包给了不具备施工资质的李某某个人施工，因此，B公司与李某某之间的分包合同因违反了法律及行政法规的效力性强制性规定，故属于无效合同，因此双方分包合同约定的“背靠背条款”当然应认定无效。合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格，因此，无论A公司是否向B公司支付工程款，B公司都应当参照双方分包合同关于工程价款的约定，对李某某予以折价补偿。