【案情】

被告人谢某虚构其系某公司负责人，以到被害人赵某从业的KTV俱乐部消费需要预存资金为由，让赵某提供身份证、银行卡等信息，并索取了赵某办理的电话卡。谢某在赵某不知情的情况下，利用电话卡注册新的支付宝账户，并绑定被害人的银行卡，后将赵某存在银行卡内的人民币7000元予以窃取后消费。

【评析】

第一种意见认为，谢某的行为构成诈骗罪。

第二种意见认为，谢某的行为构成信用卡诈骗罪。

第三种意见认为，谢某的行为构成盗窃罪。

笔者同意第三种意见。其一，诈骗罪与盗窃罪都是侵财类犯罪，均以非法占有他人财物为目的，二者的区别在于被害人是否存在基于认识错误而处分财产的情形。被害人是否具有处分财产的意识，首先要看被害人具有自愿处分财物的意思表示，其次，要看被害人是否明确知道转移其对该财物的控制权。本案中赵某因欺骗行为陷入错误认识，并基于错误认识做出存款的行为，但赵某并不知晓其存款行为转移了其对该财物的控制权，故不能将该存款行为认定为诈骗罪中的处分行为。

其二，信用卡诈骗罪与诈骗罪系法条竞合的关系，其在符合诈骗罪的构成要件以外，还应符合该罪利用信用卡进行诈骗活动这一特殊要件。而信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与普通的关系，其成立的前提之一是该行为应符合诈骗罪的构成要件，故本案中谢某的行为自然也不符合信用卡诈骗罪的构成要件。

其三，在诈骗罪中，被害人的处分行为与行为人非法取得财物具有直接的因果关系，而在盗窃罪中，行为人无须被害人实施相应的交付行为，通过自己的秘密窃取行为就能达到非法占有他人财产的目的。本案中谢某虚构了其系公司负责人，预存资金需要银行卡等理由，但谢某仅实施这些行为无法取得被害人的财物，上述欺诈行为仅是为谢某实施秘密窃取行为创造条件，欺骗行为是手段，而窃取财物才是谢某真正目的。因此，谢某的行为构成盗窃罪。