【案情】

被告人张某某在任某国有独资公司总经理期间，利用职务便利，为行贿人刘某某谋取利益。刘某某与被告人张某某商议共同成立公司牟利，刘某某送给被告人张某某价值200万元的公司股份，后被告人张某某让曹某某帮其代持。后刘某某实际控制的某公司成立，曹某某认缴出资200万元成为公司股东，后曹某某未出资。因经济形势差、业务量小，截至案发刘某某也未将曹某某持有的上述公司的出资款补缴，但刘某某表示若未案发在后期会将出资款补齐。被告人张某某另涉嫌其他受贿犯罪。

【评析】

第一种意见认为，被告人张某某受贿的公司股份已由其指定的人代持，且已完成登记形成对公司股份的实际控制，应认定为受贿200万元既遂。

第二种意见认为，张某某收受的200万元公司股份虽已登记在代持人名下，但该公司注册资金实行认缴制，截至案发时行贿人尚未实际出资完成，被告人张某某未能实际享有公司股份权益和价值，应认定为受贿200万元未遂。笔者同意第二种意见。

首先，犯罪的实行行为直接影响犯罪形态的认定，受贿罪的实行行为应是索取、收受财物。根据刑罚规定，构成受贿罪需同时具备“国家工作人员利用职务上的便利”“索取、收受他人财物”和“为他人谋取利益”三个要件。其中“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”，都旨在说明所收受的财物与其职务之间存在对价关系，强调受贿罪的权钱交易本质。所以，利用职务上的便利为他人谋取利益，并不是一种行为，它只是一种能够证明受贿人收受的财物具有贿赂性质的对价。故，受贿罪的实行行为只有索取、收受财物的行为，对财物收受完成才能认定为受贿既遂。

其次，判断受贿犯罪既未遂要先确定受贿对象。认为被告人张某某系受贿既遂，主要依据《关于办理受贿刑事案件适用若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对收受干股问题的认定，即“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让，受贿数额按转让行为时股份价值计算”，被告人张某某收受的股份已经完成了登记。但上述观点没有严格区分本案中受贿对象问题，《意见》中规定的受贿对象是“干股”，并非是其具体的价值，故在计算受贿数额时需进一步明确股份转让时的价值。本案中的200万元股份是代持人的认缴出资，不属于“干股”，受贿对象应是股份对应的出资款。

最后，本案中因案发尚未出资完成，属于受贿未遂。