【案情】

侯某从上线接受任务，通过社交平台发布信息招募话务员组建“引流”团伙，话务员根据“话术”指引冒充银行客服人员拨打电话，引导有贷款需求的客户添加其指定的微信号，再由上线对其实施诈骗。

【评析】

第一种意见认为，应认定为诈骗的共犯。

第二种意见认为，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

第三种意见认为，应认定为非法利用信息网络罪。

笔者同意第三种意见。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于利用信息网络实施诈骗的犯罪，行为人非直接实施诈骗但对诈骗起到帮助作用的，需事前共谋才能成立诈骗共同犯罪。在证据审查过程中，除了要关注言词证据如聊天记录是否能指证各行为人之间存在犯意联络外，还需要考虑“无明确共谋但长期合作”这样一种特殊情况。本案上线未明确告知侯某引流是为后续诈骗服务，且二人之间无诈骗的犯意联络，故无法认定侯某具有诈骗的共同犯意；“引流”行为仅持续半个多月，也未形成长期稳定的合作关系，故不能认定侯某是诈骗罪的共犯。

侯某招募话务员按照诈骗“话术”拨打电话“引流”的行为，属于“利用信息网络为实施诈骗发布信息”，不符合帮助信息网络犯罪活动罪的行为特征。

本案因上线未到案，其上线本身是否是诈骗团伙的成员，还是和侯某类似仅是“引流”环节的一个联络人尚不可确认，具体犯罪行为不明确，仅能确认该行为是为实施违法犯罪活动发布信息的“预备行为”。结合具体犯罪构成要件看，侯某与其招募的话务员的作用整体处于前端环节，通过发布信息将潜在被害人“引流”至诈骗的第二道环节，该行为与帮助信息网络犯罪活动罪中“提供广告推广”条款功能存在类似之处，但其多是为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为，网络传播影响范围广；拨打电话是点对点式信息传播，无法在短时间内达到受众广泛的广告效果，影响范围较小，不应认定为帮助信息网络犯罪活动罪中“提供广告推广”，而应认定为非法利用信息网络罪中“利用信息网络提供信息的其他指引访问服务”。