【案情】

2016年11月至2017年5月间，胡某在A理财公司担任理财经理，公司授权其携带盖有公司印章的空白理财合同向客户推销理财产品，其为个人占有客户的理财款，与客户签订投资理财合同时,向客户隐瞒公司禁止其经手现金、客户交款须刷与公司绑定的POS机的规定，让客户交付现金给其个人，或者刷绑定其个人的POS机。客户交款后，其又伪造公司印章向客户出具虚假的收款凭证。胡某先后多次采用上述手段，骗得多名受害人21万元，赃款被用于其个人消费或者归还个人债务后逃匿。

【评析】

第一种意见认为，胡某构成职务侵占罪。第二种意见认为，胡某构成诈骗罪。笔者同意第二种意见。

首先，刑事案件定性应以刑事法律规范为依据，事后的民事救济结果不影响刑事案件本身的定性；在涉及多方当事人、法律关系复杂的侵财类案件中，常常涉及“谁是被害人”的这个问题，通过解决“谁是被害人”来确定罪与非罪、此罪与彼罪。事实上，案件中造成的危害后果最终由谁来承担的问题，是一个民事法律关系的问题，“谁是被害人”是民事法律要解决的问题。刑事案件的定性要着眼于刑事法律规范，而不能通过民事法律结果的预设来判断刑事案件。在本案中，投资客户有可能通过民事法律“表见代理”的规定，最终起诉A公司并胜诉，损害结果最终承担人为A公司，但因此不能足以认定胡某的行为性质就是职务侵占。投资客户事后的救济向A公司的追索，是另一层法律关系处置后果。如果直接认定为职务侵占，刑事法官就越俎代庖认定了胡某的性质就是“表见代理”，而这种认定本应由民事法官按照民事诉讼的规则来判断。正如诈骗犯罪中，骗得他人财产后，被害人通过民事途径执行到了被告人的其他财产，被害人最终并没有损失，但仍不否认被告人诈骗的性质。

其次，职务侵占获取的财物应是本单位的财物，且应在职务之便下取得，职务侵占罪保护的客体是财产权，该财产是本单位实际占有的财产。若是他人占有的财产而不是本单位占有的财物，则不存在职务侵占一说。同时，职务侵占还要求行为人获取财物时利用了职务之便，如没有职务之便，只能是一般性的财产犯罪。具体到本案中，胡某虽然有签订合同的职责，但没有收款的职责，收款的职责在于A公司的财务部门，客户交款给胡某，A公司并没有控制和占有客户的交款，因此胡某非法占有的并不是本公司的财物。同样，基于胡某没有收款的职责，客户误认为胡某有收款的职责，是由于胡某采用虚构事实、隐瞒真相的手段致客户陷入虚假的认知所致，而与胡某签订合同的职责无关。因此，胡某的行为不能认定为职务侵占性质，而应是诈骗性质。本案，检察机关以胡某涉嫌诈骗罪提起公诉，法院以诈骗罪判处被告人胡某四年九个月，并处罚金3万元。陈斌