【案情】

2023年9月以来，郑某某在广东省经营烟酒店，并持有烟草专卖零售许可证，有效期自2023年9月15日至2026年8月31日，许可范围为卷烟本店销售、雪茄烟本店销售。郑某某在经营期间，通过网络从赵某处购进无标志的外国雪茄烟，后通过微信等方式发展代理进行销售，其中部分销售给南京客户。2024年1月24日，南京市烟草二分局配合公安机关在郑某某租赁的仓库内查获无标志外国雪茄烟8494支，价值52万余元。经江苏省烟草质量监督检测站检测，查扣的无标志雪茄烟绝大部分系真品雪茄烟，部分系伪劣雪茄烟。

【评析】

作为一种特殊消费品，国家实行烟草制品专卖许可管理制度，控制烟草制品生产和流通，保护消费者利益及保证国家税收。实践中，持有零售许可证销售走私真烟能否入罪存在争议，笔者主张，本案郑某某持证销售走私烟的行为应构成非法经营罪，具体理由如下：

首先，持证销售走私烟违反了国家规定。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。所谓烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度，烟草制品作为国家专卖物品，应当按照国家规定从正规渠道进货。本案中，郑某某持有的烟草专卖零售许可证上规定的供货单位为广东烟草汕头市有限责任公司，公安机关查扣的无标志外国雪茄烟并非从汕头市公司进货，而是通过未按照国家规定的渠道进货的走私烟。实施条例是国务院制定的行政法规，系国家规定，销售走私烟的行为属于刑法第二百二十五条非法经营罪中“违反国家规定”。

其次，持证销售走私烟符合刑法非法经营罪要件。刑法第二百二十五条第一款规定的非法经营行为之一：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的。本案中，从表面上看郑某某持有烟草专卖零售许可证，属于“有证经营”，但事实上，走私烟本身就是通过不合法的途径流入国内市场的，不存在有许可证能许可行为人销售走私烟的可能，也不存在烟草专卖行政主管部门能够许可该种行为的可能。行为人虽持有烟草专卖零售许可证，但实施的行为与办理的许可证之间无任何关系，实质上属于以专卖许可为掩护，销售无合法来源证明的烟草制品行为，符合刑法第二百二十五条第一款要件。 再次，持证销售走私烟不宜参考最高法关于李明华案的批复。根据最高人民法院于2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于李明华非法经营请示一案的批复》：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域的情形，不宜按照非法经营罪处理，应有相关主管部门进行处理。结合李明华一案跨省无证经营卷烟制品的具体案情可知，批复适用范围不能无限扩大，经营的烟草制品必须是中国境内允许销售。李明华案所涉及的烟草是合法的、允许在国内市场流通的，对社会的危害性有限；本案郑某某所销售的烟草是违法的、禁止在国内合法销售的走私烟，实质上破坏了我国关税制度与烟草专卖制度，显然不属于李明华案批复“超范围和超地域”情形。

最后，持证销售走私烟具有追究刑事责任程度的社会危害性。对于非法经营烟草专卖品行为，刑法设立非法经营罪以保护烟草专卖制度和市场秩序，打击侵害烟草专卖制度和扰乱市场秩序行为。本案郑某某销售非法进入国内市场流通的走私烟，逃避企业所得税、增值税、消费税、关税等税收，导致大量禁止在国内销售的卷烟流入市场，使得大量烟草脱离国家控制，排挤了合法烟草制品的市场份额，直接破坏了市场上烟草的生产总量、专卖经营的计划性，严重扰乱国家对烟草行业的管控秩序，具有极大社会危害性。

本案中，法院依法判决郑某某犯非法经营罪，处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。