【案情】

石某某伙同其妻子罗某某，在某直播平台中注册账号进行淫秽直播表演，收取直播间观众打赏，并根据打赏接收他人转账，二人获利2万余元。经鉴定，截获的录播视频属于淫秽物品。

【评析】

关于本案定性存在两种意见。第一种意见认为二人行为构成组织淫秽表演罪；第二种意见认为二人行为构成传播淫秽物品牟利罪。笔者同意第二种意见。

首先、网络直播的淫秽表演能被认定为“淫秽物品”。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十七条规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。随着信息网络技术的发展，2004年9月6日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“其他淫秽物品”的范畴进行了更为细致的规定，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。对“淫秽物品”的界定应坚持发展的观点，在判断是否属于“淫秽物品”时不应当拘泥于其载体形式，而应当注重实质判断，淫秽直播完全具备淫秽物品的基本属性，能够成为传播淫秽物品的犯罪对象。

其次，网络直播的同步淫秽表演行为是“传播行为”。我国现有法律和司法解释未对“传播”具体行为方式作出规定，但是所谓“传播”，一般是指散布或者使他人可以得到或获取，网络淫秽直播具有公然性，其面向的对象是不特定或多数人，符合传播行为的特点。将淫秽信息广为扩散，从而影响公众对于性的感情，具有严重的社会危害性。

最后，主播直播淫秽表演不具有组织性，不构成组织淫秽表演罪。“组织”是指策划表演过程，纠集、招募、雇用表演者，寻找、租用表演场地、招揽观众等组织演出的行为。表演者为个人表演的准备行为不应评价为本罪的“组织”行为。

综上，石某某伙同其妻子罗某某以牟利为目的，传播淫秽物品，应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。