【案情】

陶某在明知张某从事违法犯罪活动的情况下，仍将自己的银行账户提供给张某使用，实体银行卡由陶某自行保管。后张某进行网络诈骗，非法所得5388元，资金转入陶某的银行账户。张某长期未联系陶某对该笔资金进行处置，后陶某在张某不知情的情况下，使用银行卡将该银行账户内被骗资金通过ATM机取出占为己有，用于其个人生活开支。

【评析】

关于陶某的行为定性，有以下三种意见：

第一种意见认为，陶某的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，属于为他人掩饰隐瞒。

第二种意见认为，陶某的行为构成侵占罪。

第三种意见认为，陶某的行为构成盗窃罪。笔者同意第三种意见。

首先，侵占罪的构成要件之一是要求被侵占的财物是行为人“代为保管”，而这种保管必须是基于合法事由，本案中陶某主观明知涉案财物是犯罪所得，保管财物不具有合法性，因此不能以侵占罪追究陶某的刑事责任，排除第二种意见。

其次，陶某虽然客观上对赃款进行了转移，但其与张某之间并无相关约定，主观目的并非“掩饰、隐瞒”，而是占为己有，主客观不统一，不宜以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪。

此外，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。”根据该解释，本案中被诈骗的5388元资金可以是盗窃罪的犯罪对象。陶某使用ATM机取钱时，主观上具有非法占有的故意，被害人、张某均未察觉，符合盗窃罪的特征和构成要件。因此，陶某的行为构成盗窃罪。