【案情】

2023年8月，被告人徐某某、李某某预谋通过拉场子召集人赌博“百家乐”来获利。8月18日晚上，徐某某负责提供赌具现场发牌，坐庄与赌客赌博，并安排他人望风。李某某招揽数人参与赌博。当晚，数名赌客在该场所内以“百家乐”的方式进行赌博，至次日0时被公安机关现场查获，共查获赌资共计人民币492400元。

【评析】

本案在处理时有两种不同意见：一种意见认为，二被告人对开设赌场作了充分的准备，涉案场所也设有赌具，被告人也安排人员进行望风，开设赌场的行为也具有公开性，至于开设赌场几次不影响该罪的成立，故被告人构成开设赌场罪；另一种意见认为，现有证据只能证明被告人仅组织了这一次赌局，不符合开设赌场罪中赌博场地持续性、开放性和固定性的特点，被告人仅构成赌博罪。

笔者同意第二种观点。刑法修正案（十一）针对开设赌场罪较之前的刑法修正案（六）相比，将第一档法定最高刑和第二档法定最低刑均由三年提升为五年，以此凸显严惩开设赌场罪的决心，但相关司法解释并未对聚众型赌博罪与开设赌场罪的区别作出相应的界定，导致司法实践中对两罪的认定也存在着不同的认识。鉴于开设赌场罪法定刑的提升，笔者认为，有必要对开设赌场罪从严把握，以此体现罪责刑相适应的原则，而不能仅凭一次召集赌博的行为，即扩大该罪名的不当适用。

结合本案，对于聚众赌博与开设赌场罪之间的界定，应从以下几个方面予以考量：

赌场规模大小、赌博持续时间的长短。开设赌场罪中的赌场应当是具有一定组织和规模、持续一段时间连续赌博的赌场。对于开设、管理有组织、有规模、连续性赌博的赌场的行为，自然构成开设赌场罪，但对于仅仅是临时、偶然地聚合在一起或者赌博时间持续较短、短时间内即被查获的，只能认定为赌博罪。本案中，被告人组织的聚众赌博仅在8月18日当晚实施一次就被公安机关查获，尚未形成一定规模，赌博时间也较短，现有证据也无法证明被告人有长期开设赌场的意图，时间上不具有连续性。

赌场的开放性。开设赌场需要吸引不特定的主体参与赌博，参赌人员相对不固定，如同“开门做生意”，具有一定的开放性，而聚众赌博所邀约的对象一般为熟人，具有相对的封闭性。本案中，参赌人员系被告人自行联系以及朋友之间相互介绍，系被告人利用自身的人际关系在小范围内组织他人赌博，并非吸引不特定的多数人参赌，不具有开放性的特征。

赌场的固定性。如前所述，正因为开设赌场是“开门做生意”，是开设者通过“等人”来参赌，所以赌博场所相对较为固定，只有这样才能被广泛知晓并吸引不特定的人员参与赌博，而聚众赌博的场地具有临时性，可以由召集者确定，也可以由参赌者商定，经常会更换地点，只要大家商量好地方，去任何地方都可以。本案中，赌博场地系被告人赌博当天临时确定，现有证据也无法证明被告人有意图将该场所固定利用进行赌博，故不具有场所固定性的特征。

综上，被告人徐某某、李某某临时确定赌博场地，召集熟人或通过朋友之间相互介绍聚众赌博并在当晚即被公安机关查获，不符合开设赌场罪中场所连续性、开放性和固定性的特征，虽然被告人有提供赌具、安排望风的行为，但这并非认定开设赌场罪的必要条件，按照罪责刑相一致的原则，本案仅构成赌博罪。