【案情】

顾某在未获得注册商标所有人许可的情况下，制造假冒的该品牌产品并予以销售，非法经营数额计38万元，违法所得16万元。案发后，顾某退出违法所得16万元。本案中，顾某赔偿被害人损失后是否可以不再追缴其违法所得？

【评析】

对于此问题，一种观点认为，违法所得追缴与民事损害赔偿，两者不能兼容。根据刑法第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……没收的财物或者罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。而侵权人的违法所得，并不能被认定为是侵权人的合法财产，无需返还被侵权人。且根据“先刑后民”的原则，应在追缴违法所得后，再另行提起民事损害赔偿。”另一种观点认为，民事损害赔偿与违法所得追缴本质上都是剥夺侵权人通过侵权行为获得的收益。如果优先追缴侵权人的违法所得，可能侵权人的剩余财产不足以承担民事赔偿责任，从而使得国家从犯罪中获益，而被侵权人的合法权益收到侵害后无法得到补偿。显然，不符合法律的公平原则。

笔者认为，应将侵权人的违法所得优先赔偿被侵权人损失，既可确保侵权人无法因犯罪行为获利，又可以保护被侵权人的合法权益。原因如下：第一，在知识产权类案件中，侵权人销售侵权产品的价格往往低于正品销售价格，因此，侵权人的违法所得可以直接视为权利人损失；第二，刑法第三十六条明确了赔偿经济损失与民事优先原则。该条款与民法典第一百八十七条的规定，均体现了我国在立法层面，对民事赔偿优先原则的确立；第三，上述法律原则的确立，目的是通过赔偿被侵权人，以期达到保护被侵权人合法权益，以期达到“恢复原状”的目的。而追缴违法所得是在“恢复原状”的基础上进行的具有惩戒性质的惩罚。具体到本案，如果顾某在案发前已赔偿被侵权人达成和解，可以视为被侵权人的补偿权已被放弃，应当优先追缴其违法所得，使其得到惩戒；如果顾某未赔偿被侵权人并达成和解，应当优先将顾某退出的违法所得用于赔偿被侵权人损失，体现法律对被侵权人的补偿。