【案情】

被告人郑某、何某为谋取非法利益，在明知禁止在食品中添加工业亚硝酸盐的情况下，仍在加工牛肉时多次添加并销售，非法获利5000元。法院一审判决被告人郑某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑并处罚金，禁止其自刑罚执行完毕之日或假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动。被告人何某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑并处罚金，宣告缓刑并禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。

【评析】

第一种意见认为，被告人郑某系实施违背职业要求特定义务的犯罪而被判处刑罚，法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，可以判处其职业禁止。

第二种意见认为，被告人郑某不应依据刑法判处职业禁止，而应由相关行政主管机关依据行政法律法规处理。

笔者赞同第二种观点。一是有利于惩治和预防犯罪。从禁止的时间上看，依据刑法作出的职业禁止，最长期限为五年，而食品安全法的禁止性规定期限为终身禁业，适用食品安全法的禁止性规定明显严厉于适用刑法的职业禁止。从执行角度看，依据食品安全法作出的终身禁业由专门的行政主管机关执行，在执行的专业性和直接性上均优于由司法机关执行，且司法机关可以通过现有的两法衔接机制向行政主管机关移送案件线索，有利于节约司法资源。

二是有利于维护法秩序统一性。根据刑法规定，职业禁止于刑罚执行完毕后适用，而食品安全法的禁止性规定的适用时间节点尚不明确，笔者认为也应当是于刑罚执行完毕后适用。二者适用的时间阶段均为刑罚执行完毕，而责任基础均为行为人的犯罪行为，即便在适用过程中可能存在禁止的期限、职业范围等具体内容的不同，但仍应视为同质处罚手段。笔者认为，二者不能成立兼容互补的关系，若并罚则有违背“一事不再罚”原则之嫌。在二者选其一的情况下，依据刑法“从其规定”条款从而适用行政法律法规，有利于维护法秩序的统一性。

三是有利于推动两法衔接机制的完善。现阶段，学界对两法衔接机制的研究，仍较多着眼于“以罚代刑”等问题，对于“以刑代罚”的研究则相对较少。刑法秉持谦抑性原则，刑罚的种类和内容相对固定，发挥资格罚等行政处罚对刑罚的补充作用，有利于进一步完善刑事司法和行政执法的衔接，在立法尚未进一步作出明确规定的情况下保障法律的准确适用。