【案情】

被告人舒某以牟利为目的，在明知所购减肥胶囊含对人体有害的西布曲明前提下，仍向被害人张某等销售，所售减肥胶囊共计人民币7067元。被告人舒某自动投案，如实供述其犯罪事实，并检举揭发他人盗窃行为，经查证属实。

【评析】

第一种意见认为，根据刑法第六十三条第一款规定，减轻处罚需要在法律规定的量刑幅度框架内进行，如果突破法条规定，则违背了罪刑法定原则。刑法第一百四十四条规定的最低档刑罚，载明为有期徒刑，无拘役或者管制等刑罚幅度，故不能减轻至拘役刑。

第二种意见认为，被告人舒某可以判处拘役刑。

笔者同意第二种意见。从刑法条文规定来看，减轻处罚为拘役刑并没有违背罪刑法定原则。刑法第六十三条第一款前半段的规定，在犯罪只有一个量刑幅度（一个法定刑）的情形下，减轻处罚没有格的限制，可能减为更轻的刑种。此外，刑法分则规定的是构成要件既遂的情况，但刑法总则中的未遂、中止等未完成犯罪形态显然是对刑法分则规定的构成要件完整性的突破。同样，刑法分则规定了各罪的量刑幅度，刑法总则中的未遂、中止、自首、立功等量刑情节，也可以对分则量刑幅度的完整性进行突破。

从最高法院的相关答复和指导案例看，减轻处罚为拘役刑得到实务认可。最高法研究室1994年2月5日下发的《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》（以下简称《答复》）指出，在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同种的刑罚。刑法第六十三条第一款后半段是2011年的刑法修正案中新增的，而2012年《刑事审判参考》第786号案例依旧认可上述《答复》的观点。

从刑罚的预防效果来看，减轻处罚为拘役刑更能体现罪责刑相适应，以达到良好的预防效果。设置刑罚的目的，一方面是为了惩罚犯罪，体现了对犯罪的法的报应和刑罚的正当性；另一方面也是为了预防犯罪，具有一定的指引性。如果达到最低量刑档次就无法再减轻处罚，会遏制行为人自首、立功的积极性，给行为人回归法秩序造成阻碍，有违从轻、减轻量刑情节设置的初衷。