【案情】

李某受某网络游戏平台公司委托，在帮忙升级积分兑换软件系统的过程中，发现该兑换系统存在漏洞，后利用该公司提供的手机号登陆，通过多次测试，利用该漏洞制作不需要消耗积分即可兑换的软件，并成功兑换金币后转售给游戏玩家，获利26.8万元。

【评析】李某的行为如何定性，有两种意见。第一种意见认为，李某利用技术手段欺骗了平台公司，使平台的兑换系统主动交付财物，应定诈骗罪；第二种意见认为，李某利用被害单位系统漏洞，以技术手段获取财物是一种秘密窃取行为，应定盗窃罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：

诈骗是被害人基于处分意识自愿主动交付财物，属于被动交付型犯罪；盗窃则是行为人违背被害人意志主动取得财物，属于主动获取型犯罪。任何一个网络平台都是平台公司在互联网环境下的延伸，系统按照平台公司的预先设定或指令执行相关操作，其仍然是平台公司意志的体现。如果互联网平台或者相关程序本身没有遭到破坏，也没有发生错误、紊乱，而是严格按照平台公司的指令正常运行，那么，此时系统就是在实现其背后的平台公司的意志，与公司员工按照公司既定的工作规程执行公司任务并无本质差异。这种情况下，行为人利用平台运行的规则性漏洞，通过平台获取公司财物，就可能符合诈骗类犯罪的构成要件。但如果平台的相关程序本身存在错误或者漏洞并被行为人利用，或者系统经行为人技术干预而发生紊乱这种情况，平台交付财物的操作实际上是违背其背后的平台公司的意志，则可能构成盗窃罪。

本案中，张某发现了游戏平台兑换系统的漏洞，并据此制作了非法软件以零积分兑换，系统并没有严格按照平台公司预先设定的指令正常运行，不能代表平台公司的意思表示。所以，平台向张某兑换金币的行为，看似主动交付，实则是违背平台公司意志的系统错误行为，不属于被害人基于处分意识所为的处分行为，自然不能认定为诈骗。也即，张某利用平台的系统漏洞，以技术手段造成系统错误，进而对财物实现非法占有，从行为特征看，仍属于主动获取，故本案应定盗窃罪。