【案情】

2017年3月份，社会闲散人员卞某某、刘某某，为非法获利，共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式骗取他人钱财，二人约定由刘某某物色被骗对象，由卞某某负责约请帮助打假牌的人及准备假赌具。后刘某某联系王某某，谎称卞某某家中有赌局，引诱王某某参赌。待王某某确定参赌后，卞某某便联系购买遥控骰子、透视牌等假赌具，并安排由他人假装放水和遥控赌博骰子来控制输赢；王某某在卞某某家中玩“二八杠”（一种赌博形式），在打牌过程中卞某某等人以欺诈手段控制骰子点数，仅两小时，王某某欠债三十余万元。

【评析】

对本案定性存在两种意见。第一种意见认为，根据最高人民法院1995年《关于设置圈套诱骗他人参赌、又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力相威胁的行为如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）精神，卞某某等人的行为构成赌博罪；另一种意见认为，卞某某等人以非法占有为目的，在赌博过程中，通过使用透视扑克牌和遥控骰子控制赌博输赢，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。

笔者同意第二种观点，理由如下：

1.本案中卞某某等人使用的欺诈手段使“赌博”丧失偶然性。对于赌博罪与诈骗罪之间的界限，笔者认为最主要的要从赌博行为的特征进行入手分析。赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的射幸行为，其最主要的特征就体现在“射幸”二字上，这指的是对参与赌博的各方而言输赢均是不确定的。本案中的卞某某等人使用透视牌、遥控骰子等骗术，使得赌局的输赢不再取决于参赌人员运气和赌技，而是完全被卞某某等人所掌控，王某某只要参赌必定是只输不赢。从这个角度来看，王某某眼中的“赌局”根本不符合赌博行为的本质特征，只是形似赌博，实质却是诈骗。

2.《批复》中规定的适用情形与本案案情不一致。首先，《批复》中对构成赌博罪的情形设置了一个的前提条件，即相关违法行为必须属于“赌博行为”。也就是说，如果“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财”的行为不属于赌博行为，那么就不能认定为赌博罪。其次，《批复》的出台具有一定的背景，其主要针对火车站、汽车站等公共地点发生的小额设赌诈骗，这类违法行为侵害的主要是社会管理秩序，用赌博罪进行定罪处罚不会出现罪责刑不相适应的情况。而本案的涉案金额达三十余万元，卞某某等人事前已明确实施违法行为的目的就是侵害特定人的财产利益，这与《批复》所适用的情形显然不一致。在此情况下，若认定卞某某等人的行为为聚众赌博，不仅起不到有力打击犯罪的司法效果，也与“罪刑相适应”的刑法基本原则相悖。

娄 毅