[案情]

张某（男，28岁）为非法获利，将自己实名办理的银行卡出借给李某等人，供其用于电信网络诈骗犯罪活动。张某手机收到银行卡绑定信息，得知该卡汇入李某等人骗得的钱款21万余元，便动起了“黑吃黑”的心思。张某拨打银行客服电话将卡挂失，后补办一张新卡，取现12万余元据为己有，余款后被公安机关依法冻结。

[评析]

第一种观点认为：张某行为构成侵占罪。

第二种观点认为：张某应当认定为盗窃罪。笔者同意第二种意见。

侵占罪和盗窃罪主观上都是故意，都以非法占有他人财物为目的，但二者的犯罪对象不同。侵占罪对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而盗窃罪的对象则是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。这是区分侵占罪与盗窃罪的关键。

本案中的犯罪对象，是张某本人银行卡中的“电诈款”。根据我国刑法以及相关司法解释规定，对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃构成犯罪的，也应当以盗窃罪来定罪处罚。张某银行卡中的电诈款虽然是赃款，但是仍然具有刑法意义上的财产属性，可以成为盗窃罪的犯罪对象。

张某将银行卡出借给李某后，涉案银行卡虽在张某名下，但李某持有该银行卡、掌握密码，故能实际占有、支配卡中钱款。张某之所以大费周章，实施“挂失补卡”的操作，也正是因为其对自己银行卡中“电诈款”已经是“可望而不可即”。侵占罪的行为，是对自己已实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物以及发现的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有。本案中张某、李某之间并无委托保管关系，且银行卡中“电诈款”不为张某所实际控制，故其行为不符合侵占罪构成要件。