【案情】

犯罪嫌疑人张某在街边闲逛，在马路边非机动车停车位看到一辆电动车座位上放了一部苹果手机，张某随即将手机拿走并以600元的价格出售。在附近商场购物的被害人李某半小时后发现手机忘在电动自行车座位上，回来寻找时已被拿走。经鉴定，手机价值人民币2500元。

【评析】

第一种意见认为，手机被忘在电动自行车座位上属于已经脱离他人占有的状态，是遗忘物。被害人在路边公共场所落下手机离开进入商场，空间距离较远，其间也没有意识到自己手机丢失，表明其失去了对手机的控制，张某捡拾手机并出售，是非法侵占他人遗忘物，未达到侵占罪的入罪金额，因此不构成犯罪。

第二种意见认为，被害人虽然遗忘但不影响对手机的控制，同时手机处于其控制的电动车座位上，具备较快重新支配、接触的能力，不能认为丧失了对手机的实际控制力。张某拿走他人占有的财物，应定盗窃罪。笔者支持第二种意见。

两种定性的分歧在于遗忘在电动自行车座位上的手机是否还继续由被害人占有，是否构成遗忘物。刑法里的占有是一种抽象的事实占有，重在事实上的支配。对于某物是否在某人“占有”之下，应当根据社会一般观念，采用占有的事实和占有的意思综合考虑的判断标准认定，其中主观上的占有意思只是对是否有事实性支配的认定起辅助作用，核心应当是客观状态的占有事实。仅有占有意思难以构成对物的占有，反过来说仅凭缺乏占有意思也不能一概否定占有，在本案中虽然被害人短暂遗忘，但其作为主人将手机放在电动车座位上当然具有潜在的支配意思，并未有明确的抛弃、遗弃的意思。

从占有的事实来看，被害人并未完全丧失对该手机的支配力。当占有建立起来以后，并不需要持续地持有来维持对财物的占有，控制力的大小、强弱变化会导致占有的松弛，或者甚至短暂地脱离占有，但是只要具备一定时间内能够再持有、再控制财物的能力，人与物之间的支配关系就没有中断。这种控制力能否维持要以一般人的观念从多个方面看有无障碍，包括财物的特征、财物和主人的距离、财物所处的场所、财物被遗落的时间长短等。同时，财物占有事实的判断要以行为人拿走财物时为时间点，而不是被害人发觉丢失时。就本案看，虽然是在路边这一公共场所，但手机放在电动车座位上，与电动车形成了一个整体，从社会一般人都会认为手机是属于该电动车的主人，而且电动车停在停车区明显是他人占有的车辆，那么被害人对其电动车具有支配、控制、管理的能力，这种权利是及于电动车的整体，当然包含车上放置的其他财物，所以手机仍然属于被害人支配力范围内，并没有彻底丧失事实性支配。其次，被害人虽已离开，但就在附近商场且想起后知道手机被遗忘在电动车座位上，能够快速恢复正常占有。综合来看，手机仍处于占有之下，而张某拿走他人占有的物品，构成盗窃罪。