【案情】

曹某在某网络聊天软件上收到一条陌生人发来的“提供银行卡洗钱获利”的消息，对方明确告知钱款系违法资金。因经济困难，曹某产生了侵吞资金的想法，遂假意答应为对方提供银行卡。后曹某找到顾某，以提成为诱饵，让顾某提供银行卡接收违法资金。顾某为获利，向曹某提供了银行卡。当资金进入顾某银行卡后，曹某未按其上游要求继续转账，而是让顾某配合套现，成功截留违法资金6万元，顾某获得提成2400元。

【评析】

第一种意见认为，曹某的行为属于变他人占有为自己占有，构成盗窃罪。

第二种意见认为，曹某是通过向上游虚构事实、隐瞒真相，不转移犯罪所得实现的，曹某构成诈骗罪。

第三种意见认为，曹某诱导顾某提供银行卡并配合套现的行为成立共同犯罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

笔者同意第二种意见。首先，曹某成功截留赃款，是虚构事实、隐瞒真相，上游受骗处分财产的结果，其行为构成诈骗罪。盗窃罪、诈骗罪和侵占罪，都属于平和占有型的财产犯罪，但三者之间在涉案财物占有状态上存在很大区别。盗窃罪的对象必须是他人占有或支配的财物，对于自己占有或支配的财物不能成立盗窃罪；侵占罪的对象必须是行为人合法占有的财物，一般是受委托保管的财物或者是发现的遗忘物和埋藏物。具体到本案中，进入曹某所掌控的顾某银行卡内的资金，既不属于上游占有或者支配的财物，也不是上游委托其代为保管的财物，曹某不能构成盗窃罪和侵占罪。纵观本案，曹某更符合诈骗罪的犯罪构成——曹某具有非法占有的主观故意，隐瞒了不再转移犯罪所得的真相，假意向上游提供银行卡，上游陷入错误认识向曹某交付占有资金，曹某又利用顾某的配合，非法占有了资金。

其次，曹某许以提成，教唆顾某提供银行卡接收违法资金又配合套现，两人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪。曹某明知上游是违法资金，向顾某承诺给予一定比例的提成，利诱顾某提供银行卡接收违法资金，后又要求顾某配合将资金套现，其属于教唆犯罪。综合全案，顾某仅知道上游资金的违法性，对曹某企图非法占有的主观故意并不明知，他提供银行卡又帮忙套现的行为，属于明知是犯罪所得而予以转移的，依法应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。因此，曹某和顾某构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪。

最后，掩饰、隐瞒犯罪所得的行为是曹某实现截留违法资金的手段行为，曹某成立牵连犯，应当择一重罪以诈骗罪定罪处罚。