【案情】被告人朱某、吴某甲在借用他人的鱼棚内开设赌局，邀约田某、束某、吉某等人使用麻将牌比点数方式进行赌博，并安排被告人吴某乙负责抽头、外围放哨等，抽头渔利共计6000元。

【评析】本案争议的焦点在对朱某、吴某甲、吴某乙的行为定性上产生的分歧。

一种意见认为朱某、吴某甲、吴某乙构成开设赌场罪。

另一种意见认为，朱某、吴某甲、吴某乙的行为构成赌博罪。笔者同意第二种意见。

2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》将开设赌场的行为独立归罪。2020年新修订的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对二罪的量刑进行了区分，将开设赌场的法定刑从“处三年以下有期徒刑”提高到“处五年以下有期徒刑”，用以严惩营业性、规模性、网络化的开设赌场行为。厘清二者之间的区别，对于准确定罪量刑具有重要意义，笔者认为，主要应从以下几个方面予以思考。

场所的规模、固定性。本案朱某、吴某甲临时借用他人鱼棚设赌，仅雇佣吴某乙抽头，组织形式相对简单，不存在诸如发洗牌人员、打扫人员、望风人员等完整的关系架构，召集熟人前往参赌，未形成规模性赌场效应，不应以开设赌场罪定罪处罚。

时间的持续、稳定性。本案中，朱某、吴某甲为参与赌博提供方便，临时选择地点，时间并未固定，且仅一次即被举报抓获，具有随意性、短暂性特点，符合聚众赌博的行为特征。

参赌对象具有一定确定、熟识性。本案中，参与赌博的人员均为朱某、吴某甲邀约而来的熟人，隐蔽性较强，社会知晓程度小，普通人员很难通过其他途径知晓赌局存在，未形成长期经营、一定规模、轮廓清晰的赌场。

行为人对赌博场所经营的控制性。本案中，朱某、吴某甲作为召集者，客观上并未形成较强的分工和组织性，赌博行为松散自由，与规模化、正式化的赌场存在区别。