【案情】

电工李某趁给某单位维修电路之机，秘密窃取该单位3份机密级文件，随后高价出售给他人，获利10万元。该单位发现后报案，警方将李某抓获。

【评析】

一种意见认为李某的行为仅构成非法获取国家秘密罪；

另一种意见认为李某的行为同时构成非法获取国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪。

笔者认为，李某的行为应同时构成非法获取国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪，且构成吸收犯，应当择一重罪处罚。

首先，有观点认为，故意泄露国家秘密罪第二款虽然规定非国家机关工作人员也可以犯此罪，但该罪归属于渎职犯罪章节，而渎职的含义即是负有某种法定、特定职责。故成立此罪的主体也应当限定为因工作原因具有一定职责保守国家秘密的人员，而非一般主体。但笔者认为，根据《保守国家秘密法》第三条规定“国家秘密受法律保护，一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务”，那么即便通过盗窃手段获取国家秘密，李某也应当有保守国家秘密的义务，其主体身份适格。

其次，李某在盗窃国家秘密后另行出售的行为也并非事后不可罚行为。如果李某在盗窃国家秘密后单纯的自己利用就并不具有适法的期待可能性，只能对其先前的盗窃行为予以苛责。但是李某将该国家秘密另行出售给他人就显然不具有适法的期待可能性，应当另行评价为故意泄露国家秘密罪。

最后，李某盗窃与出售国家秘密的行为皆侵犯了国家的安全和发展及国家的保密制度这一法益，同时李某也是在利用国家秘密进行牟利的这一个主导犯罪意图支配下，先后实施的盗窃与出售两个行为，按照社会经验或者法律性质判断存在着当然联系，故应当认定李某先盗窃后出售国家秘密的行为构成吸收犯，应当择一重罪处罚。